新兴权利的逻辑基础

摘要：新兴权利理论不应满足于对“新兴权利”现象作生活化或描述性说明，而首先应该从逻辑上对它予以证成或证否。因此，新兴权利理论的首要核心命题应该是新兴权利产生的逻辑条件。总体而言，新兴权利的产生必须建立在如下任一条件基础上：第一，按照一定之社会价值判准，既有实在法关于权利的分配或安排呈现出不公平之格局，而一种利益主张有利于打破并调适该不公平分配格局。第二，随着可掌控资源的拓展，一种利益主张既不会导致其他人所不能接受的权利克减，也不会导致按广泛被接受之价值判准看显失公平的权利分配格局。

关键词：新兴权利；法律义务；利益主张；价值判准；实在法

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）05-0114-07

一、寻求逻辑起点：新兴权利理论的核心

毫不夸张地说，“权利”已经占据了当代法律、政治话语的中心地位。今天，无论哪一个政府、哪一个集团或哪一个个体，在正当化其利益欲求及主张时，最常用、并且往往也最有效的策略是：将其主张权利化，也即使其主张成功地“演变”或被“包装”为某种既定的权利，或至少密切关联着某种既定的权利；相对而言，人们一般却不大愿意将自己的主张与义务挂钩。这在现实生活中的具体表现是，我们很少看到有人通过这样的表述方式来提出一种主张，“我的这项主张将指向的是某些或某项义务”，或“我的主张之所以可欲，是因为它建立在某些人的某些或某项义务基础上”，而往往表述为“为了保障某权利，我的这项主张应当得到支持”或“我的某项主张的实质是为了某项权利的实现”；这在理论界的典型表现则是，学者开始讨论各种诸如“流浪权”、“乞讨权”、“动物权”等颇为令闻者惊诧的种种“权利”①。

然而，如果考虑到“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”② 这一最基本的法学原则以及法律实践准则；并且任何权利的实现确实也都仰赖于相应主体义务（积极的作出一定之行为或消极的不作出一定之行为）的履行，因此“无论从逻辑上还是时间上，义务均先于权利”③。也就是说，如果“权利”是当代法律、政治话语的核心，那么“义务”当然也是、并且应该是核心。换言之，当人们将自己的主张权利化时，其实几乎总是意味着第一，相应的另外一些主体将因了这一利益主张的权利化而额外多承担一些义务；更进一步看，再考虑到这个世界总是一个如斯密（Adam Smith）所言之“相对匮乏”因而几乎总是存在对资源的相互竞争之世界——显然，在这样的世界中，如果一项有限的资源为某些人所占有，实际上就意味着其他人的被限制、被排斥或被剥夺。此处可能的问题是，是否存在不具竞争性的权利因而承认它并不会导致他人权利的克减？回答是“没有”。例如公民选举权：从表面上看，承认其他人的选举权似乎并不会导致另一部分人选举权的克减，但实际上并非如此，因为承认或赋予一部分人选举权至少将稀释已享有选举权之权利主体的选举权，另外当然也意味着对他人相关消极义务的增加（不得干涉、侵犯该选举权的行使），而稀释以及此处的消极义务当然都是一种克减。因此，第二，即便权利化一项主张并不会直接导致其他人积极义务的增加，但至少也意味着对其他人的一种约束或利益的减损。人们之所以总是倾向于选择“权利”作为话语的核心，其实主要是一种策略，而非一种经得起逻辑推敲的理性认识——而这，其实也正应了有关学者的如下观察及忧虑，“在当代的政治话语中，我们已经看到，种种申张、声明、宣告，犹如排山倒海，提出一张张越来越长的单子，上面列举人们据说已拥有或应拥有的种种权利。提出一种说法，就是某一道义上的权利早已存在，应在法律上加以承认，但这种说法只不过是将某一集体的宗旨翻译成个人权利的言谈而已”，“增加权利可以是一个受到一致赞许的目的，但这只能在一个‘特定系统’之中，这个系统的成员可以期待将相应的义务转嫁到它们系统之外的他人身上。一个社会的内部这样的系统多得很，它们要求权利时，信心十足地抱着希望，要占社会其余人的便宜。福利权、有组织的劳工权、关税保护权、‘公平交易’、‘公平价格’、‘稳定市场’，等等，其所以有吸引人的魅力，都是因为代价转移到得利者系统之外去了”。④

那么，这是否意味着权利没有扩张的逻辑基础？或者说，权利的扩张、也即新权利的出现总是不具有正当性？答案仍然是否定的，也就是说，“权利扩张没有逻辑基础”这一命题并不成立，否则就根本无法解释从经验中很容易观察到的这样一个总体倾向：为什么从前现代社会到现代以及所谓“后现代”的今天，公民实际享验的权利明显越来越多、越来越丰富？或者换句话说，随着一个社会的发展，事实上难道不总是不断地产生某些新兴权利——也即过去所无、当下却有——的权利吗？

因此，一定是我们忽视了如上逻辑中的某些环节，进而使得我们的逻辑分析与经验观察呈现出明显的冲突；也因此，如果我们能够找到这些被我们忽视了的环节，可能就从逻辑上证成（或证否）了新兴权利的产生。在笔者看来，对这些环节进行识别并展开研究，才应是新兴权利理论的真正核心所在。然而遗憾的是，当前学界在讨论新兴权利问题时，恰恰几乎回避了这一核心，而仅仅将重心放在外在经验的生活化描述上，仅仅将时间、空间或内容上的“过去所无”且“现在已有”作为新兴权利出现的标准⑤。虽然对新兴权利之出现标准作一种外在的描述并非全无价值，但这种描述其实并不需要、甚至也不值得理论界大张旗鼓地进行，因为从理论上讨论一个问题，重要的从来就不是、也不应是对相关现象作一种外在的、生活化的描述，而应是作一种内在的、逻辑上的证成或证否。事实上，也只有后者才能回答新兴权利论域中如下关键问题：新兴权利产生的逻辑起點或者说逻辑条件是什么？也就是说，在成就何种条件时，法律才应赋予一种利益主张以法定权利之地位？

二、不公平分配的调适：新兴权利产生的第一种逻辑基础

康德（I. Kant）在论及权利与义务的关系时曾经提到这样两种“空缺”情况，一是“只有义务而无权利的人的法律关系”，二是“只有权利而无义务的人的关系”。其中，前者之所以空缺，是因为“若有这种人，必然是没有法律人格的人，如同带上镣铐的奴隶”；而后者之所以空缺，是因为唯有上帝才符合这个条件，而“上帝是不能由经验认识的对象”。⑥ 诚如康德所言，在现代社会生活中，完全不享有权利的奴隶或完全不承担义务的上帝显然不可能、也不应该存在，更多的情形往往是：部分人畸轻畸重地享验了权利或承担了义务。用本文的术语来讲，即出现了权利义务的“不公平分配”。

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