构建我国立体刑法学的思考

关键词: 法学研究；刑法学；犯罪学；行刑学 内容提要: 随着学科分工越来越细，学科间日渐形成壁垒，我国刑法学亦不例外，形成了一个看不见但实际存在的围城，对外来入侵者有意无意地加以排斥，而围城里的同行也逐渐习惯了自己圈内的思维方式和视野，不轻易地对外张望，以致于目前刑法学研究碎片化的现象越来越严重，我国刑法学研究面临的危机急切呼唤立体刑法学的诞生。刑法学研究要关注和协调与宪法、犯罪学、行刑学、刑事诉讼法、其他部门法、国际公约以及治安处罚和劳动教养的关系；同时，对内加强对刑法的解释，对外要重视刑法的运作。它既涉及刑法学研究的方法革命，也涉及刑法学研究的内容革新。 伽达默尔曾经说过：一个人需学会超出近在咫尺的东西去视看不是为了离开它去视看，而是为了在一更大的整体中按照更真实的比例更清楚地看它。{1}随着学科分工越来越细，学科间日渐形成壁垒，学术研究碎片化的现象越来越严重。{2}我国法学亦不例外，各种专业性的学会、教研室纷纷筑起自己的围城，对外来入侵者有意无意地加以排斥，而围城里的同行也逐渐习惯了自己圈内的思维方式和视野，不轻易地对外张望。{3}然天下大事，分久必合，目前我国刑法学研究面临的危机急切呼唤立体刑法学的诞生。{4} 　 所谓立体刑法学，简单用一句话来概括就是：刑法学研究要瞻前望后，左看右盼，上下兼顾，内外结合。它既涉及刑法学研究的方法革命，也涉及刑法学研究的内容革新。 　 一、前瞻犯罪学 后望行刑学 　 瞻前望后，就是要前瞻犯罪学，后望行刑学。刑法的根本任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，通过有效地惩罚犯罪来达到保护个人法益、社会法益和国家法益的目的。无论是惩罚的有效性还是预防的有效性，都需要搞清楚犯罪的原因，只有在此基础上才能有的放矢、对症下药，设置出科学的刑罚种类，确立适当的刑罚强度（对犯罪原因复杂性的认识，将在一定程度上破除严刑峻法、刑罚万能的思想）。{5}关于犯罪学与刑法学的关系，国际刑法协会前主席耶赛克教授曾经提出过同一个屋顶下的刑法学和犯罪学的理念，他有一个著名的论断：没有犯罪学的刑法是盲目的，没有刑法的犯罪学是漫无边际的。他进而认为：犯罪学可以向刑法学家提供源自现实的对于刑法立法必要的经验知识，只有基于这种知识的法规范才可能符合实际而公正合理。在他的刑法教科书中，他指出：在刑法史中，许多刑事政策的重大进步均要归功于犯罪学，少年刑法、限制自由刑的适用、对罚金刑的改革、缓刑帮助、保留刑罚的警告、矫正及保安处分和刑罚执行的改革等，在很大程度上均是建立在犯罪学研究工作的基础之上的。{6}法国刑法学者也指出：尤其应当强调的是，犯罪学的发展对丰富刑法的内容所产生的影响。面对犯罪学经过长期研究所得到的结果，法学家仅仅付之一笑的时代已经过去犯罪学的成果已是有目共睹，人们再也不可能拒绝承认其对法律的影响。{7} 　 改革开放后的30多年间，我国刑事犯罪率持续攀升，重新犯罪率居高不下，但刑法某种程度上却仅仅满足于为配合一而再、再而三的严打，近乎本能地一再扩张和加码，然而此种思路对预防和控制犯罪的效果而言却并不理想。这不由得使笔者想起19世纪末西方刑事实证学派诞生的背景：当时一方面刑事古典学派在欧洲发展到顶峰，但另一方面犯罪也以从未有过的速度在增加，累犯、惯犯、青少年犯罪等十分严重，在这种强烈而又令人惊异的对比中，菲利等人一方面对古典学派在反对封建罪刑擅断方面所曾经作出的贡献表示最诚挚的敬意，另一方面却又深感传统的研究阻止不住犯罪浪潮的上涨，不能为社会提供一点有关犯罪的原因和社会用以防卫的措施，因此有必要开动自己的脑筋，去感觉和吸收生活中的震动及其心脏的跳动闪光的和丑恶的，发明一种新的方法来更加准确地诊断犯罪这种疾病。在这种情况下，立足于教育刑、倡导刑罚个别化、主张刑罚与保安处分一体化等新型的刑事政策思想诞生了。{8}我国当前的情形与西方刑事实证学派诞生的背景有一定的相似之处，21世纪中国刑法学界所面临的一个重大任务就是要在捍卫和巩固法治的前提下，针对我国社会结构转型、工业化和城市化发展迅速所带来的严峻的治安形势，开动脑筋，感受我们这块土地上正在发生的一切，寻求新的刑事立法、刑事司法和刑事执行对策。 　 刑法学研究应关注行刑的效果。只有建立科学的行刑机制，才能提高对犯罪人的改造质量，有效减少再犯，实现刑罚特殊预防的功能。从行刑效果反过来检视现行刑罚制度的利弊得失，是促进刑罚改革的一个重要视角。总的看，目前我国刑罚还停留在自由刑占绝对优势的状态，一种犯罪居高不下，相应的对策就是提高法定刑，这反映了立法者对刑罚有效性的迷信。但行刑效果如何呢？樊文博士的最新实证研究从根本上对于监禁刑积极的行为控制效果提出了质疑。{9}曾经有过监狱工作经验的翟中东教授亲眼看到一名因偶然失足而进入监狱的优秀学生张某在经过几年的牢狱生活后，不仅野蛮了其身体，而且野蛮了其精神，以致不止一次地问自己：难道不能让张某少服刑或在监外服刑，使他不走那条路？{10}现在，世界上许多国家的刑罚制度都进入了以非监禁刑为主的时代，这些国家被判处监禁的数量远远低于被判处缓刑、假释和社区矫正的数量。{11}实践证明，将人身危险性小、放到社会上不致再危害社会的罪犯，如老弱病残犯、过失犯，部分女犯、未成年犯、偶犯等，多适用一些非监禁刑，不仅有利于合理配置行刑资源，而且有利于提高改造质量，避免监禁环境下的交叉感染等诸多副作用。{12}这也是我国近年来推广社区矫正试点工作并取得良好效果的一个重要原因。从刑罚执行环节反映出来的问题看，我国目前的刑罚制度还存在许多需要改进的地方，如现行各刑种之间的封闭、刑罚执行的僵化造成必要的时候刑罚无法易科：事实上，当今许多国家和地区都规定了短期自由刑易科罚金和罚金刑易科劳役等灵活的刑罚执行制度。短期自由刑易科罚金主要是为了避免短期自由刑广受指责的狱内交叉感染严重等弊端，而罚金刑易科劳役（社会劳动、公益劳动）主要是为了解决罚金刑执行难的问题。{13}又如，我国1997年《刑法》扩大了财产刑的适用范围，但由于主要不是作为自由刑的替代刑，而是作为附加刑而使用的，因此现在事实上变成加重我国刑罚总量的一种措施，使犯罪人在服刑之余甚至伏法之后，他的家人还得帮其筹集缴纳被处的罚金，有的家人因经济压力又走向传销等违法犯罪的道路，这样的立法效果不能不使我们反思。再者，我们现在缺乏一种使犯人逐渐回归社会的过渡制度，这方面国外有一些好的经验，如犯人快出狱前的一段时间，会被安排到一个较为开放的环境中，这段时间犯人白天可以出去工作或者与家人在一起，晚上再回到监狱来，以便逐渐过渡到适应社会；另外，由于大多数犯人在监狱内习得手艺或取得文凭，加上犯人出去后有多种非政府组织帮助，所以他们一般都能在出狱后34个月内找到一份工作，而这是防止其再次走上犯罪道路的重要一环。我国《刑法》必须关注这方面的制度设计，否则即使前面的制度再好，也有可能前功尽弃。 　 二、左看刑事诉讼法 右盼其他部门法 　 左看右盼，就是要左看刑事诉讼法，右盼民法、行政法等部门法。首先，刑法和刑事诉讼法的关系，乃实体与程序的关系，两者不要说在历史上原本一家，就是在当代，也是彼此密切相连的，正如有的学者所观察指出的：国际上很多知名的刑法学家都在刑事诉讼法学方面有着很深的造诣，而很多刑事诉讼法学方面的专家同时又是刑法大家。{14}的确如此，像我们熟知的德国刑法学者托马斯魏根特、克劳思罗克信以及我国台湾地区刑法学者蔡墩铭、林山田等，他们同样在刑事诉讼法学方面有很大的建树。{15}我国《刑法》和《刑事诉讼法》彼此井水不犯河水的局面严重阻碍了两者的沟通和发展，如管辖问题，《刑事诉讼法》修改在前，《刑法》修改在后，这本身就违背了两者之间的内在逻辑。其实，《刑法》中的不少问题都与程序直接相关，如死刑执行、减刑、假释等；而《刑事诉讼法》中的一些问题也需要《刑法》来落实，如《刑事诉讼法》规定告诉才处理的案件属于自诉案件，哪些案件属于告诉才处理，有赖于刑法来规定。 　 这里再举一个例子来说明《刑法》和《刑事诉讼法》的关系：我国《刑法》上的伪证罪主体与《刑事诉讼法》上的证人是否应为同一概念？一种观点认为，伪证罪发生在刑事诉讼中，包括被害人在内，只要是了解案情并负有作证义务的人，都是该罪的主体。尽管我国《刑事诉讼法》明确区分了证人证言与被害人陈述两个概念，但是，被害人陈述与证人证言都属于证据范畴，且被害人完全可能做有利于自身的虚假陈述，妨害正常的司法秩序。因此，伪证罪主体中的证人范围应当包括被害人，不能用程序法中的概念限制实体法中的概念。张明楷教授所著的《刑法学》和王作富教授主编的《刑法分则实务研究》都持这种主张，认为被害人可以成为伪证罪中的证人主体。另一种观点认为，应严格坚持罪刑法定原则和刑事诉讼法中的证人与被害人的区分，被害人不能成为伪证罪中的证人主体。在笔者看来，刑事法中证人概念还是应作统一理解。否则，不利于司法活动的正常进行。因为，无论刑法还是刑事诉讼法，都是用来处置刑事案件的，两者之间在针对具体案件时关系十分密切，如果相同字样的概念在刑法和刑事诉讼法中作不同理解，必然给刑事诉讼的顺利进行造成困惑。从理论研究角度看，对证人概念作统一理解，也有利于刑法和刑事诉讼法的沟通与交流。{16} 　 近年来，通过对刑事诉讼法知识的涉足，笔者愈加意识到刑事诉讼法对刑法的重要。比如，过去我们刑法学界探讨犯罪化与非犯罪化时总是从犯罪圈的大小来切入，但现在笔者发现，即使在实体法上犯罪圈大小不变，通过程序法的暂缓起诉等分流措施，也能大幅度地实现除罪化。量刑问题也是如此，在实体法的刑罚量不变的情况下，程序法中的辩诉交易、协商性司法、犯罪人被害人调解等都可降低刑罚的严厉性。因此，打通刑法与刑事诉讼法的隔阂是我国刑事法学者面临的一个现实任务，它对两个学科的发展都具有不可低估的意义。{17} 　 再者，刑法和其他部门法的关系，乃保障与被保障的关系，两者也必须对接好。{18}刑法既不能越过民法、行政法等部门法，过早地介入社会生活，也不能在民法、行政法等部门法需要刑法提供保障时刑法却到不了位。应当说，目前我们在这方面存在的问题是很多的，如不少行政法、经济法之类的部门法在法律责任一章里规定了依法追究刑事责任，但刑法却无相应的规定，这样导致的后果就是要么无法落实刑事责任，要么在需要时牵强附会地动用相关条款来定罪判刑，而后一种情形显然有违罪刑法定原则所要求的刑法明确化。{19}另一方面，有些刑法上的法定犯，本应建立在相关的行政和经济法规的基础之上，但由于后者欠缺，因而引起对其正当性的质疑，如巨额财产来源不明罪，设置此罪的前提应先颁布《财产申报法》，那样一经查出你有说不清来源的财产，就说明你没有依法申报此前的财产，已经具备了违法性，不存在有罪推定的问题。但在没有《财产申报法》的情况下，就直接规定此罪名，这样在反驳那些指责本罪违背无罪推定原则的意见时就显得不那么理直气壮。其实，这种下位法的缺失不仅影响到刑法的正义性，更影响其有效性。《刑法修正案（七）》为应对反腐的呼声，提高了巨额财产来源不明罪的刑罚，但这种药方之于反腐的有效性是很值得怀疑的，贪污、受贿有死刑都没能有效遏止住，提高几年有期徒刑又有何用？所以笔者多次提出，与其在刑罚上不断加码，不如退而求之于基础制度的完善，如尽快出台国家公职人员的《财产申报法》。{20} 　 关注刑法和其他部门法的关系，还有其他一些视角，再举例言之： 　 第一，刑法用语和其他部门法用语的关系。如《刑法修正案（七）》规定国家工作人员的近亲属等可以构成利用影响力受贿罪，那么这里的近亲属如何确定其范围？我国《刑事诉讼法》第82条第6项规定：近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。而最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（试行）第12条则规定：《民法通则》中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。两者规定的范围不一致，刑法采谁舍谁，应有合理的解释。又如，刑法第270条第2款将遗忘物规定为侵占罪的对象，刑法学界对这里的遗忘物能否等同于民法上的遗失物存在争议，通说认为遗忘物和遗失物有所不同，应当加以区分，但也有不少学者认为，两者并不存在区别，或者说刑法没有必要刻意区分遗忘物和遗失物。{21}笔者的问题是：为什么可以将遗忘物扩大解释为遗失物？作为在刑法解释中主张以主观解释为主、客观解释为辅的学者，笔者认为除非能证明立法者本来就想在此处表达遗失物的意思、只是由于疏于对民法用语的关照才造成现有的局面（迄今为止，没有见到这方面的证据），否则不宜擅自把这两个用语等同起来，因为按照约定俗成的理解，遗失物的范围要大于遗忘物，遗忘物往往能想起遗忘在何处，如果不被人处置，财物的所有人或持有人还能在原地找到，而遗失物除了包括遗忘物，还包括财物的所有人或持有人不知何时何地在何种情况下遗落的财物，也无法根据记忆找回。在这种情况下，要把遗忘物和遗失物等同起来，除非通过立法解释。 　 第二，刑法制度与其他法律制度的协调。如我国刑事附带民事制度至今仍不承认附带民事诉讼中的精神损害赔偿，{22}而在民事诉讼中早已承认精神损害赔偿，这样不仅造成刑事附带民事诉讼中普遍的民事非正义问题，即脱离民事侵权法的一般归责原则，{23}而且也人为地压缩了修复被告人与被害人之间的关系的空间，难以实现被害人得到物质补偿和精神抚慰并进而使被告人得到从轻或减轻处罚的双赢结果。又如，我国民法（《婚姻法》）已对事实婚姻不予承认和保护，但刑法上的重婚罪却仍包括事实婚姻，这也造成了民法不保护的法律关系刑法反而保护的不协调局面。{24}与此相反的一种情形是，民法本来允许的行为，刑法却将其上升为犯罪来处理，如民法允许民间借贷，但我国《刑法》却规定有非法吸收公众存款罪，这种罪名的成立符合逻辑吗？ 　 第三，刑法的执行对其他法律规范的依赖。如我国《刑法》第59条第2款规定：在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第60条规定：没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。这些规定在《刑法》中看似边缘，实则事关当事人的权益保障，如何根据民事法律，确定哪些属于犯罪分子家属所有或者应有的财产，哪些属于其所负的正当债务，并切实在刑事追诉中加以保证和落实，是当前司法实践中突出的问题。类似的问题还有《刑法》第64条规定的对犯罪分子违法所得的财物进行追缴、对违禁品和供犯罪所用的本人财物进行没收，都涉及相关行政法律对违法所得、违禁品等概念的合理界定和解释。否则，也不利于保障犯罪人的合法财产权。 　 三、上对宪法和国际公约 下对治安处罚和劳动教养 　 上下兼顾，就是要上对宪法和国际公约，下对治安管理处罚和劳动教养。宪法是一国之母法，作为宪法之子，刑法应当在落实宪法精神、建立宪政国家方面作出自己的贡献。随着我国依法治国的深入，对于刑事立法和刑事执法的合宪性追问必将提上日程，可以不夸张地说，我国刑法要真正实现现代化，非得走这一步不可。{25}举例言之，我国《宪法》第35条明确规定中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由的权利，并且不像前一条（第34条）关于选举权和被选举权有例外性的规定（但是依照法律被剥夺政治权利的的人除外）。也就是说，这是一项绝对权利，宪法并没有赋予其他法律可以作出例外规定，但我国《刑法》中的剥夺政治权利却包括了剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利，这种规定的合宪性就值得讨论。又如，现在国际上有一个趋势，那就是纷纷废止刑法中的普通没收财产刑，而只保留罚金刑和对犯罪所得进行特别没收的制度，这主要是基于现代社会日益强调保护公民合法财产的理念。如德国联邦宪法法院就于2002年作出判决，判定其刑法典第43条（a)关于财产刑的规定不符合其基本法（德国宪法）第103条第2款的精神，因而宣布刑法的此项规定无效。{26}这种思路是否也应当引起我们对我国刑法中的没收财产刑与宪法中的相关规定（如第13条关于国家保护公民的合法财产权的规定）之关系的反思呢？ 　 在刑法研究中自觉树立宪法意识，也还有别的一些视角，如我国《宪法》规定有赦免制度（特赦），但刑法学界在相当长一个时期内忽视了这一宪法资源，没有对这一制度进行深入研究，致使有关赦免的适用对象、适用程序和方法以及法律效果等不明确，这恐怕也是我国赦免制度长期被架空的原因之一。与此同时，国际公约也必须纳入我们的视野。许多国际公约本身就凝聚了当今国际社会的先进文化、经验和理念，对我们思考相关问题有借鉴作用。如关于没收财产刑的规定，《联合国反腐败公约》的规定也是支持前述结论的，其第31条关于冻结、扣押和没收的规定确实只将没收的范围限定在犯罪所得或者犯罪所得转变或转化而成的财产，以及与从合法来源获得的财产相混合中的犯罪所得部分。也就是说，不能没收犯罪人从合法来源获得的财产。{27} 　 必须看到，对于那些我们已经签署并批准的公约，由于我国实行的是国际公约要通过国内法转换这样一种机制，因此对于国际公约中涉及的国际犯罪和国际刑事司法问题，国内刑事立法如何衔接，就成为刑法学界不容回避的课题。还有的公约，我们已经签署但还没有批准，这里的一个重要任务是，我们必须把其中有关的内容与国内刑法进行比较，找出国内法的差距，以便为下一步批准时做准备：要么修改国内法，要么就相关条款提出保留。这样的比较决不能停留于表面，否则就会得出似是而非的结论，从而误导决策者。也有的公约我们甚至还没有签署，但毋庸置疑的是，我国作为国际社会的重要一员，签署和批准其中的一些公约是迟早的事。 　 与上相对应的是下，即治安处罚和劳动教养。我国《刑法》在结构上与西方国家有很大不同，其中最显著的是将国外刑法中的违警罪和部分轻罪排除于刑法外，另归入治安管理处罚和劳动教养。认识到这一点，至少有三方面意义：一是在进行比较研究时，不能因外国刑法中有某某罪名，就简单地认为我国刑法也要增设此罪名，因为在我国，刑法之下还有治安管理处罚和劳动教养；二是在考虑将某种危害社会的行为犯罪化时，应注意其与治安管理处罚和劳动教养的协调；三是在进行刑事法治的改革和思考时，不应局限于狭义的刑法，而应把治安管理处罚和劳动教养一并纳入。{28} 　 美国法学家博登海默曾经指出：人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实，即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的。{29}我国的劳动教养、治安拘留虽名为行政处罚，但其后果的严厉性丝毫不亚于刑罚，甚至比起某些开放性刑罚来还要重。此外，像强制戒毒、对精神病人的强制医疗、对未达到刑事责任年龄者的收容教养、对卖淫嫖娼人员的收容教育等，虽然不是刑事制裁手段，但均属于剥夺自由的监禁，它们在国外一般归属于保安处分，得经过司法裁决。我国刑法学者对这些事关公民自由的行政措施缺乏应有的关注，致使零星散布的各种保安处分措施在正当程序上存在着严重的瑕疵。 　 四、对内加强对刑法的解释 对外重视刑法的运作 　 内外结合，就是要对内加强对刑法的解释，对外要重视刑法的运作。 　 先来看刑法解释。由于完美的刑法典永远只能存在于理想之中，加上刑法典不可能（至少是不宜）过于频繁地修改，由此决定了刑法解释的必要性。另一方面，刑法的适用也无时无刻不需要司法者对法条甚至文字作出解释。学者的使命除了发现和指出法典的缺陷并提出改进意见，还要在既有情形下合理地解释法律，为法律的适用找出适当的路径。国外的经验表明，即使是不太理想的法典，在高质量的解释机制下，仍可能保持较好的稳定性。{30} 　 当前，我们一方面存在法律解释功能发挥不够、言必称修改法律的倾向，另一方面又对司法实践中一些滥用法律解释权的现象缺乏应有的制约，如非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪、黑社会性质组织罪、聚众扰乱社会秩序罪等罪名的日益口袋化，已经威胁到了罪刑法定原则的贯彻，破坏了法治社会的可预期性。{31}造成这种局面的一个重要原因是我国还没有完全建立起一个良性的刑法适用解释机制，没有形成一套科学的刑法解释的方法、规则和理论，以致司法实践中出现一统就死，一放就乱的困境。 　 近年来，刑法解释暴露出许多问题，如：刑法立法解释和刑法司法解释的界限何在？最高人民法院和最高人民检察院如何加强刑法司法解释之间的协调？以及它们如何加强与立法解释机关之间的协调？刑法解释的时间效力是否可以一概溯及既往？对于事实上广泛存在的地方法院和办案法官的法律解释权，如何规范？其基本方法和规则应是什么？{32}对那些越权的或者不当的司法解释，如何纠偏？有效地解决这些问题对于改善刑法解释的技术、增强刑法解释的质量，无疑都是有好处的。 　 对于学界而言，尤其要注意克服一个误区，以为只有形而上的研究才是有水平的，而把刑法解释学看成是低层次的学问。刑法解释学不是低层次的学问，对刑法的注释也是一种理论，刑法的适用依赖于解释。因此，没有刑法解释学就没有发达的刑法学，一个国家的刑法学如果落后，主要原因就在于没有解释好刑法，一个国家的刑法学如果发达，主要原因就在于对解释刑法下了工夫。{33}我们现在的问题是，尽管各种刑法释义满天飞，但大多限于文字说明，真正高水平的作品很少，更不用说生产出像布莱克斯通的《英国法释义》那种传世之作。对于中国法律解释（注释）的现状和问题，一位德国学者曾经指出，中国的法律注释一是不少主编均为著名学者或者高级干部，但参与者阵容庞大，许多著作均不具体标明谁注释哪个条款，结果导致格式不一甚至前后矛盾；二是就法条注释法条，鲜有深入地参考和引证有关学术著作和法庭裁判的，特别是法庭裁判；三是常常新法一颁布就很快出版这样的注释，好象要给读者一种注释者很了解立法者意图的印象，但出版后跟踪最新判例连续再版的不多。{34}这一描述也完全适合我国当前的刑法解释，例如，有学者就尖锐地指出：在分论（罪刑各论）中，对刑的论述几乎沦落到完全可以省略而自行查阅条文法定刑的地步。{35}因此，刑法学的发展应当是注释刑法学与理论刑法学并行不悖、互相促进，刑事法治越深入，就越要求有高水平的注释刑法学。为此，要自觉区分立法论与解释论，在解释论中，要摆脱简单的拆解法条的模式，更多地上升到方法论的高度来阐明问题，以提高刑法解释力，如运用刑法解释中的目的性解释，{36}以及刑法教义学中的司法三段论等。{37} 　 强调加强对刑法的解释，决不意味着刑法解释可以漫无边界。恰恰相反，刑法解释必须要有受到必要的制约。在笔者看来，这种制约至少可以表现为以下几方面：(1)刑法解释不能侵犯立法权，侵犯立法权的解释应当被宣布无效，应当有适当的机构和工作机制来接受和处理此种投诉；(2)最高立法机关和最高司法机关对于那些明显超出日常含义的解释，不能溯及既往，也不宜发布当日立即生效；(3）法律解释的过程应当公开、透明，那种以司法机关内部发文的形式来不公开地解释刑法的做法应当废弃；(4)法律解释不应当破坏司法规律，如内部请示使得当事人的上诉权被变相剥夺，因此应当予以废除；(5)应鼓励亲自适用刑法的司法官员大胆作出解释，但其解释应当通过判决书说理和判决书公开等渠道接受社会的监督；(6)要发挥宪法和刑法基本原则对刑法解释的制约作用；(7)在具体的法律适用中，应有良好的沟通机制来保证辩方意见的充分表达并被认真考虑。例如，司法实践中，有的法院擅自变更检察机关起诉的罪名又不给辩方辩论的机会，这种做法就成问题。 　 再来看刑法的运作。储槐植教授曾经指出：刑法在运作中存在和发展，刑法的本性是动态的和实践的，{38}这一富有洞见的观点有助于我们从实践理性的视角来考察和研究刑法。应当看到，书本上的刑法与现实中的刑法是有差距的，法条上的犯罪有时在现实中并不一定不折不扣地得到追究，而是作司法中的无罪或轻罪处理。另一方面，有时长期以来在现实中没有被作为犯罪来处理或处理得很轻的现象，当某种特定形势出现时，刑法中的某些资源又可能会被充分利用起来，以便对其作犯罪化处理或处理得更重。同样一部刑法在不同的环境中可能会有不同的实施效果，如在人治色彩浓厚和法治色彩浓厚的国家，刑法适用结果的可预见性会有差别；在权力制衡机制弱和制衡机制强的国家，公共权力对刑事司法的干预和影响也会程度大不一样。

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