法学方向研究论文

　　篇一 　　《 惩罚性赔偿经济法学分析 》

　　内容摘要:法律中的惩罚性赔偿一直具有较高的争议，随着社会经济发展，惩罚赔偿制度在各国普遍建立起来，但是，具体的赔偿责任判定却并不相同，在大陆法系国家的惩罚性赔偿一般被视为公责任，但是在英国等国家则将其看作是民事责任。我国的法律界对惩罚性赔偿的责任认定也主要从民事责任角度出发。但是，分析角度不同对惩罚性赔偿的责任认定也不同，因此，本文从经济法的宗旨、属性要求等角度对惩罚性赔偿的理论基础、作用等进行分析，对惩罚性赔偿进行准确定位，从而促进我国对惩罚性赔偿制度的建设和健康发展，充分发挥其对我国社会经济发展的重要作用。

　　关键词:惩罚性赔偿;经济法学;理论分析

　　惩罚性赔偿顾名思义是由通过强制的方式令侵权人对受害人进行的补偿。我国的惩罚性赔偿规定是根据《侵权责任法》、《消费者权益保护法》等一系列法律中的相应条款执行的，我国对惩罚性赔偿的定义不仅仅指惩罚侵权行为并对受害者进行补偿，而是通过这种方式对侵权人进行一定的警告和威慑，起到遏制侵权事件发生的作用。任何法律规定的制定究其本质原因就是为了防止侵权行为的发生，我们从这个角度去看，惩罚性赔偿的属性从经济法学的角度分析就是为了对其进行更好的定位，发挥其遏制和预防不法行为侵害他人利益的作用。

　　一、经济法的属性要求

　　我国对于经济法的认识主要是认为经济法是以社会为基础，经济法存在的根本目的主要是为了维护社会中的公共利益，所以，将经济法的本质属性定义为维护社会的整体利益。在法律上，惩罚性经济赔偿会使得原告获得高于损失的赔偿，这部分赔偿就相当于奖励原告维护社会秩序和利益。这主要是因为在经济活动中，一旦发生了欺诈行为，就会对经济市场的整体利益造成损害，包括利益受害者和消费者，所以原告对于欺诈行为的揭露，不仅仅只保护了自身的利益，还保护了整个社会的利益，对整个经济社会的长远发展具有重要作用。基于原告对社会经济作出的这样的贡献，更是为了鼓励更多的人维护社会经济秩序，所以对原告实行奖励。

　　二、经济法的主要宗旨

　　经济法是为了维护社会经济秩序，维护社会经济正常运行而诞生的，所以经济法的宗旨主要是:维护社会市场经济秩序，优化市场资源，保证经济运行中经济总量平衡，推动经济正常发展，协调社会整体经济利益。惩罚性赔偿就起到了很好的维护社会经济平衡的作用，因为惩罚性赔偿金远远大于对原告利益损失，被告不仅要为自己对原告侵权造成的损失进行赔偿，还要对由于侵权对社会整体利益造成的损失进行赔偿。同时惩罚性赔偿金能够震慑不法分子，考虑到赔偿金的数额较大，打消犯罪的念头，进而转向正常的市场交易。惩罚性赔偿金对维护正常的社会经济效益产生了良好的社会效益，对于维护良好的社会市场环境起到了巨大的作用。

　　三、惩罚性赔偿的理论基础分析

　　惩罚性赔偿的制度建立最早是在英美法系，其制度的规定与大陆法系不同，大陆法系在最初是反对惩罚性赔偿制度的，因为大陆法系对公法与私法的区分比较严格，一般意义上说，在经典理论中认为民法主要是为了赔偿受害人，刑法的主要目的是为了惩罚犯罪。但是，从经济法学的角度入手进行分析，我们可以看到，这两者之间并未有明显的区别。例如，我国的民法中对精神损害补偿也不仅仅局限在对财产的恢复，而是在进行精神赔偿的确定时无法准确定性，达不到民法的同质补偿原则。

　　(一)道德苛责性要求下的惩罚性赔偿。法律的产生是为了维护社会正义，它的制定基于社会道德最低限度，为了更好地调整社会秩序，引导人的行为，同样，法律还关注人的主管状态。恶意侵犯他人是法律所不允许的，所以，在具体判定侵权行为的时候需要注意以下几点:第一，侵权人的主观状态是故意还是过失;第二，侵权人是否处于明知道侵权后果仍希望发生或者放任不管;第三，侵权人是否通过侵权行为而获得利益。通过以上三点，我们可以看到，一个人的心理状态是导致恶意侵犯他人的主要原因，他主要反映了侵权者令人憎恨的心理，惩罚性措施体现了道德的等价原则。因此，侵权行为中，惩罚性措施的实施有其正确性和适当性。

　　(二)惩罚性赔偿符合经济学中的等价交换。我们都知道，民法提倡同质补偿，主要是补偿受害者直接损失，没有额外的补偿，在实际生活中，这样的补偿办法具有相当的不足之处。在经济学上，我们对事物的满足讲求效用最大化，人们能够理性对待一切事物。现在我们建立一个模型来反映这个现象，即无差异曲线。如果将无差异曲线X轴定义为健康，Y轴定义为财富，一个人的健康和财富分别为70、70，现在由于一场事故导致此人健康下降到40，为了保证满足效用最大化，必须要提升财富值，但是赔偿只会赔偿已经用掉的医药费，即财富再次提升到70。我们都知道，由于事故的影响，健康不可能再次回到70，所以同质补偿存在不合理性。所以惩罚性赔偿在一定程度更能够体现公平、正义。

　　四、惩罚性赔偿的主要作用

　　惩罚性赔偿的理论及制度的建立已经开始逐步走上正规，但是在理论界对其的讨论依旧没有停止，尤其是关于惩罚性赔偿对社会实践的作用、主要功能的学说很多。其中，比较容易让人接受的有陈聪富教授对惩罚性赔偿的作用认识:对受害者进行损失赔偿;预防侵权;惩罚违法行为;私人执法功能。王利明教授认为惩罚性赔偿的主要功能为:预防侵权;制裁犯罪;遏制犯罪。从这些学者的观点中能够清晰看出，惩罚性赔偿对社会实践的主要作用在于补偿、预防和惩罚三点。但是在经济法学角度看来，惩罚性赔偿的主要作用集中在激励预防、资源配置等方面。

　　(一)惩罚性赔偿具有激励和预防作用。惩罚性赔偿从经济法学角度分析具有激励和预防的作用，其作用的发挥主要是站在侵权者的角度进行的，主要理论构建就是有助于将侵权者追求利益与保护他人权益结合。可以说，惩罚性赔偿在制度的设计上就考虑到了预防侵权者造成的损失和受害人权益损害的补偿，在侵权人没有采取预防措施对受害人权益进行保护的时候，其行为就造成了侵权，也因此要承担相应的责任。所以，从责任体系的角度去看，决策者在进行决策的时候为了获得利益最大化，就会采取一定的措施预防侵权行为的发生。这也是从经济法学的角度为解释了为何要建立和提出惩罚性赔偿制度。

　　(二)惩罚性赔偿具有优化资源配置的作用。惩罚性赔偿对于法律个体意味着公平和正义，从经济法学的角度去看，惩罚性赔偿的制度设计有助于社会资源配置的效率提高。根据科斯定理二，不同的权力配置影响社会资源配置效率。因此，我们在具体惩罚性赔偿法律规定的实践中发现，其明确的条款和规定对一些经济主体的赔偿诉讼解决提供了依据，减少了诉讼泛滥和司法资源的浪费。

　　五、结语

　　惩罚性赔偿的属性从经济法学的角度分析，即是为了发挥其遏制和预防不法行为侵害他人利益的作用，从而预防、惩罚不正当行为。对惩罚性赔偿进行准确定位，有助于促进我国惩罚性赔偿制度的建设和健康发展，并且有助于充分发挥其对我国社会经济发展的促进作用。

　　作者:马志发 单位:西安医学高等专科学校

　　参考文献:

　　[1]程琦早成.经济法责任视野下的惩罚性赔偿初探[A].湖北省农业法学研究会2012年年会暨第二届南湖中国农村法治狮子山论坛[C].2012

　　[2]邓纲.争议与困惑:经济法中的法律责任研究述评[J].现代法学，2012，1

　　[3]王真平.从经济法视角看我国惩罚性赔偿制度[J].法制与社会，2013，15

　　[4]张超.论经济法责任中的惩罚性赔偿[J].全国商情理论研究，2012，27

　　篇二 　　《 法学本科生法律思维能力的培养 》

　　摘要：绝大多数的西方法学院校对法科学生的要求是须像律师一样思考。它是鉴定法科学生能否毕业的标准之一，此谓宽进严出。可见，法学本科生接受法学教育的最终目的是具备法律思维能力，即学生能在脑海里形成清晰的法律体系以及获得灵活解决法律问题的能力。通过调研发现，中国法学本科生的法律思维能力的整体现状并不乐观，法学教育的改革应该以法律思维能力的培养为重心。本文通过比较分析国内外有代表性的法学院校的法律思维培养方式，创新性地建构了国内的法学本科生的理论性法律思维能力培养模式和实践性法律思维能力培养模式。

　　关键词：法学本科生;法学教育;法律思维能力;模式建构

　　一、国内法学本科生法律思维能力的整体现状分析

　　第一，法学本科生法律思维能力的整体现状及其原因。笔者曾在2013年12月末做了一项调研。调查的对象是，在随机挑选的几所法学院校中随机选出数十位在校本科生和刚毕业不久的本科生。调查的内容是，让这些学生(老生)思考笔者现场提供的关于法律方面问题的生活案例。

　　调查结果显示，大概有70%的学生只是生搬硬套现有的法律条文;大概有10%的学生以这问题太难或是课堂上没学过为由拒绝回答;只有少部分人可以从不同角度(主要是结合理论和实践)，采用逻辑思辨的方式为案例提供解决方案。这份调研报告所显示的结果在一定程度上反映了法学院校本科生法律思维能力的整体现状，即欠缺应有的法律思维能力。造成这种现状的原因有：其一，本科生自身的问题。即不正确地求学法学知识，所谓的方法论错误。

　　他们常以死记硬背的方式学习，纯属机械性记忆、理解和运用。法学实践就是到律师事务所或是相关司法部门打小杂。其二，教师教学的问题。暂且抛开学生培养法律思维的自觉性和自主性，刚开始求学的学生难不了对法学求学方法论的认识存在误差，这就需要教师在教学中逐渐引导。但是，在实际教学实践中，教师常常忽略对他们法律思维能力的培养。

　　其三，法学教育的问题。无论是本科生自身的问题，还是教师教学的问题，在当前中国高校法学教育模式下，应该主要归根于法学教育问题。首先，当前的法学教育过于重视行政式教学，其次，当前的法学教育以工匠式教育为主要模式，即以职业培训教育为模式。把学生类比成工匠，教育的目的是让这些工匠具备从事法律职业的技术。

　　第二，培养本科生法律思维能力的重要性分析。法学教育是追求卓越人才的教育，它的中心任务应放在对法科学生如何运用法律原理的能力培养。教育部、中央政法委员会在《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中明确指出：当前我国正处在社会主义法治建设时期，我国高等法学教育应适应社会主义法治建设的需要，但是在教高[2011]10号文件中也反映社会主义法治理念教育还不够深入，培养模式相对单一，学生实践能力不强，应用型、复合型法律职业人才培养不足，即学生学习法律知识相对只是死板地输入，无法很好地法律思维，形成自身的法学理论和实践体系，因此提高法律人才培养质量成为我国高等法学教育改革发展最核心最紧迫的任务。

　　大学之法学教育的首要任务，并不是只为了养成律师或法官，而是要培养法律人能够认识、理解法在社会应有之机能为何，使其在面对具体问题时，有予以分析、判断之能力，这就是培养法律专家所共通的素养法律思维能力。与此同时，它是检验法学教育质量好坏的重要标准之一，对法学院校的教育来说具有重要的意义。

　　笔者认为，本文提及的法律思维能力应该包括两个方面：即法学本科生需同时具备理论性法律思维能力和实践性法律思维能力：理论性的法律思维能力指学生具备了体系化、网络化的灵活的法律知识框架，同时能不断挖掘出是什么、为什么和怎么办来扩大框架;实践性的法律思维能力指学生能自信地将理论化的法律思维运用到实际生活中，具备逻辑分析能力，能灵活地分析问题，并提供明确的解决方案。二者是并重的关系，法学教育应该着重从这两方面入手，并建构一定的培养模式，从而培养学生的法律思维能力。

　　二、国内外法学院校法律思维能力培养模式的比较

　　翻相关文献和参考文书，国内外一些法学院校有着值得思忖以及学习和借鉴的法律思维能力培养模式，笔者重点总结并比较分析了如下几种模式。通过下文的比较分析，会发现它们的目标都是：意图改变传统的教学和求学模式，追求多样的灵活的培养模式来培养和提高学生的理论性法律思维能力和实践性法律思维能力。

　　第一，读书会的模式。西北政法大学在课堂之外设立了终南山法学小组读书会，它是一种在院校领导、青年教师指导和广泛邀请校外知名学者参加下，由学生和教师自发组成的以研讨法学原著为主要内容，采用主题报告、评论或者自由讨论的方式，让学生自由发挥，进行思维碰撞和融合，以此培养学生分析法律问题能力、提升科研能力的重要形式。

　　终南山法学小组的读书会模式是有值得借鉴的地方：它很好地利用了课余的时间，在课时之外实现教师和学生间平等、自由的交流;在知名学者和教师的指导下，学生进行头脑风暴、发散理论性思维、通过逻辑突破涵摄限制。当然，读书会法律思维能力培养模式也有它的局限性，即它只以理论性思维培养为目标且是精英式培养，会带给学生很大的压力。

　　第二，导师辅导的模式。导师辅导模式指院校通过分散学生集体学习的方式，任命每个教师负责指导几个学生，其中指导的内容是不受限制的。这种模式它一方面减轻教师的教学负担(因为它是一个教师负责少数学生)，另一方面也提升了学生法律思维的能力。这种模式的优点是采用一对少数的方式进行创新性因材施教，避开记忆性交流，采用灵活的自主的交流方式。但是，这种模式在实际运行中并非很理想，特别是在本科阶段。

　　主要原因是导师辅导主要集中在抽象理论的指导，总体上缺乏一定的生动性，并且这种模式留给学生的自由空间过大，这样学生积极性、自觉性、重视性和主动性欠缺或是交流的重心偏移。第三，研讨会的模式。研讨会培养模式为德国法学教育最是常见，即学生在参加研讨会之前需花费较长的时间精力准备某一论题并撰写论文，研讨会开始时学生需先宣讲论文，然后评讲自己的思路，再由学生和教授评论。

　　研讨会的最后，学生需要上交一份报告。这种模式的教育理念是让学生通过舌枪论剑的方式进行循序渐进的思维，因此，德国以研讨会及其他类似的培养模式培养出了一大批法律精英。由于这种模式以理论性研讨为主，所以在法律思维能力培养方面局限性和读书会模式相类似。因而在2013年，德国颁布并实施法学教育改革法，用于弥补理论性教学的不足。

　　第四，法律诊所的模式。诊所式法律教育(clinicallegaleducation)最早源于美国的教学改革，它的理念是重视实践性教学，让学生亲自参与和诊断，从而对症下药。〔4〕西北政法大学是中国法学院校中最早采用法律诊所模式培养学生思维的，但大体都是针对本科3年级以上的学生。西北政法大学的诊所培养模式的有很多优点，能根据学生的兴趣设计诊所类型，同时它重视实践效果，具备现实可操作性，规定了相关管理制度(类似一个机构)，让学生真实投入现实中产生一份实实在在的责任感(类似在工作)，即以律师或是法官、检察官等身份来审视问题，以求形成自己的理论性和实践性的逻辑思维。这是不同于只停留在虚拟层面上的模拟法庭培养模式的。

　　三、国内法学院校对本科生法律思维能力培养的模式建构

　　在法学教育改革方面，考虑到出台类似德国的《教育改革法》需要一定的过程，因而笔者结合国内的教育国情即逐渐转变传统记忆性教学，暂且只从具体可操作的角度，围绕理论性思维能力培养和实践性思维能力培养建构如下模式。第一，理论性的法律思维能力培养。其一，想象型教学和脑图型学习。这是由导师辅导式和研讨会式引发的设想。导师辅导式的一大特色是学生在轻松的氛围下进行思维碰撞，研讨会式的一大特色是学生能直抒己见，想象型教学和脑图型学习模式就是充分利用并创新了这些特色。想象型教学是教师教学的模式，它应该成为法学教师教学的主流方法。

　　它的关键是让学生不受束缚地想象和理解，是突破传统的死记硬背，将抽象的法学概念或是命题有形化，同时又要造成恰当类型的混乱，仿佛每一个法学概念或命题都是看得见的又四处蹦跳的小精灵。通过想象型教学，一方面教师教学轻松，另一方面学生能饱含兴致，通过想象深刻理解和反思理论问题。脑图型学习是学生在课上和课下培养理论性思维能力的模式。脑图型学习源自头脑风暴，即借鉴图表的方式，把自己头脑所思索的或是人与人间所交流的形成无限制的头脑网线，并将该网线一一记录下来。

　　脑图型学习的关键作用是有着哲学上所阐述的非线性作用的特征，即1+12的效果。其二，聚会式交流。这是由西北政法大学的读书会模式引发的设想。考虑到读书会模式会带给学生压力，笔者构建了类似社团交流的培养模式聚会方式的交流。聚会式交流即要求学生和教师像家人一样聚在一起畅谈，只是畅谈的内容必须限定在法律相关的问题、事宜，参加聚会的人通过畅谈能形成一定的理论性逻辑思维。

　　聚会式交流应该成为法学院校的一项品牌教学模式，让每个人(不论老师还是学生)都是教师，同时也都是学生。法学院校应该隐形地把学生和教师在聚会式交流中的表现当成他们素质(教师是教学质量等)考核的评判标准之一。第二，实践性的法律思维能力培养。实践性法律思维能力的培养重在引导学生积极实践，引导他们将理论性思维同实际相结合，形成一套实践性逻辑思维。

　　基于以下几点考虑：一是虽然法律诊所教学模式已经在多所法学院校践行，但还是处在雏形阶段尚未成熟;二是模拟法庭的发展成熟度相较诊所式更高;三是模拟法庭模式的虚拟程度较深，无法让学生真切感受现实。笔者借鉴了法律诊所式的优点和模拟法庭模式的发展程度，在实践性思维能力培养上，构建了法律援助型模拟法庭模式。法律援助型模拟法庭模式包含两个特点：一是具有公益性援助的性质。二是具有模拟法庭的性质。

　　当然，该模式能否健康运行前提需要各法学院校向校内校外宣传公益性法律援助，以求获得大量的案件。其次，虽然该模式强调学生的自主性，但也应该设定一定的实践性绩效管理机制，避免该模式流于形式。最后，学生自主性应起关键作用，需要学生明确实践性思维能力培养的重要性，积极主动参与到援助型模拟法庭来。

　　四、结束语

　　笔者通过建构理论性思维能力的培养模式和实践性思维能力的培养模式，希望能对国内法学本科生的法律思维的养成和提升有所帮助，对国内的法学教育改革有所借鉴。培养一大批具备卓越的法律思维能力的法律人是你我共同的追求。

　　作者:何佩佩 刘风 单位:福州大学法学院

　　参考文献：

　　〔1〕王瀚主编：《法学教育研究(第九卷)》，法律出版社2013年版。

　　〔2〕邱联恭：法曹养成教育之课题与展望，载其所著《程序制度机能论》，自印本1996年版。

　　〔3〕邱昭继：《读书会与法科学生科研能力的培养》，载王瀚主编：《法学教育研究(第四卷)》，法律出版社2010年版。

　　〔4〕王瀚主编：《法学教育研究(第六卷)》，法律出版社2012年版。

　　〔5〕王瀚主编：《法学教育研究(第五卷)》，法律出版社2011年版。

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