专利文献和科技期刊佐证公知常识的合理性探析

比较了中美欧日对于专利文献和科技期刊用作公知常识性证据的不同态度，分析了专利文献和科技期刊与公知常识的联系和区别，并通过实际案例分析了专利文献和科技期刊用作公知常识性证据容易引起的弊端，指出即使在新兴技术领域也不宜放松公知常识的举证要求，也分析了在特殊情况下使用专利文献和科技期刊用作公知常识性证据的有限合理性。认为审查指南中通过公知常识开放性例举来定义的方式是合适的，既避免了专利文献和科技期刊作为证据的滥用，又保留了审查员和无效请求人在某些特殊情况下的举证权利，能够很好地调和公众与申请人的利益，促使我国专利事业健康发展。 根据创造性的评述，当区别技术特征为公知常识时，技术方案不具备创造性，因此，公知常识在发明专利创造性的判断过程中有着举足轻重的作用。对于如此重要的概念，《专利审查指南2010》（以下简称为“审查指南”）中却没有给出明确的定义和精确的范围，长期以来引起了业内相当多的困惑，也导致审查员和申请人之间的一定分歧。为此有学者主张将专利文献和科技期刊等科学出版物纳入公知常识的范畴。与此相反，也有学者认为现行审查指南中公知常识的外延已经过于宽泛，不但教科书、工具书之外的内容不应认定为公知常识，即使教科书、工具书内记载的内容也应排除在公知常识之外。针对这种分歧，本文试图对审查指南关于公知常识现行规定的合理性进行探讨，进而研究专利文献和科技期刊是否应当纳入公知常识性证据范畴。 一、中美日欧公知常识举证范围的对比 中国的专利法并没有对公知常识给出一个明确的定义，而仅仅在审查指南中以例举的形式来表达了公知常识。审查指南第二部分第四章创造性第3.2.1.1节：所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。审查指南第四部分第八章第4.3.3节规定：当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。《审查操作规程（实质审查分册）》：所述区别特征为公知常识，例如，所属领域中用于解决发明所解决的技术问题的惯用手段，教科书或者工具书等中披露的解决发明所解决的技术问题的技术手段，或者教科书、工具书中为解决相关技术问题而引用的其他文献披露的内容。2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定了“众所周知的事实”、“自然规律及定理”等可以由法庭直接认定，但是没有对专利涉及的“公知常识”的定义和范围作出规定。 美国《审查指南》从四个方面对审查员依据公知常识作出驳回提供了指导，主要包括：A、确定何时在没有文献证据支持审查员结论的情况下做出审查通知书是适当的。审查员近采取没有文献证据支持的审查通知书，其中断定为本领域众所周知的或本领域的公知常识的事实能迅速且毫无疑问地证明为公知的。仅依据没有记录性证据支持的本领域公知常识作为驳回基础的主要证据是不适当的。B、如果审查通知书采纳了一个未得到文献证据支持的事实，支持这种决定采用该通知书的推理技术思路必须是清楚无误的。必须在记录中有某种形式的证据支持公知常识的认定。C、如果申请人质疑一种事实断定为审查通知书不适当或基于公知常识不适当，审查员必须用充足的证据支持这种裁决。 在日本的专利法规中，不采用公知常识的概念，而是采用周知技术、惯用技术的概念。日本专利局的审查、审判中将文献作为证据认定周知技术时，原则上需要多篇文献，当其为专利文献时，一般引用2-3篇文献；在其为教科书等文献时，有一件即可认定为周知技术。在非教科书文献场合，原则上需要多篇，但是，仅一篇来说，如果在专利申请之前公布也可以认为是周知技术。是否可以根据2-3篇专利文献佐证周知技术，要结合具体案情和其技术领域的技术水平来判断，应先判断其为周知技术，再用2-3篇文献佐证；而非由于有2-3篇文献佐证，就判断其为周知技术。 欧洲专利局《审查指南》规定，公知常识通常是指基本手册、专论和教科书中包含的与主题相关的信息。作为例外，如果本发明研究领域非常新，在教科书中没有相关的技术知识，则公知常识还可以是包含在专利说明书或科学出版物中的信息。 纵观中美日欧专利法规，虽然有关公知常识的规定并不完全相同，但是大体上均对专利文献和科技期刊用于佐证公知常识持有限许可的态度，既没有明确鼓励大举使用，也没有旗帜鲜明的予以反对。中国审查指南采取了和美日欧类似的有限许可的态度，并且历经多次对审查指南的修订，都没有将专利文献和科技期刊明确写入审查指南，这么做有着深刻的内在原因，下面通过实际案例进行深入分析。 二、专利文献和科技期刊通常不宜用于佐证公知常识 （一）、专利文献和科技期刊佐证公知常识容易引起的问题 [案例1] 权利要求1涉及一种喷嘴，由可燃气体喷嘴、吸入口、混合管、扩压管和旋流器组成，该可燃气体喷嘴有一根与高压气源相通的中心管，用于从喷嘴的中心管引入少量的压缩空气。 对比文件1公开了一种喷射式烧嘴，由可燃气体喷嘴1、吸入口2、混合管3、扩压管4和旋流管5组成。 对比文件2公开了一种烧嘴，该烧嘴在其可燃气体喷嘴的中心有一根与高压气源相通的中心管，该中心管的作用是调节火焰长度。在增加中心管中高压气流量的同时，减少低压气体的流量，使空气和气体燃料的重量比例保持不变。 分析上述案例，如果将对比文件1作为最接近的现有技术，权利要求1与对比文件1的区别在于可燃气体喷嘴有一根与高压气源相通的中心管。此时有两条路径可以选择，第一条路径是尝试从对比文件2中寻找技术启示。对比文件2虽然公开了上述区别特征，但是综合考虑中心管在权利要求1中和对比文件2中的作用可以看到，权利要求1中的中心管用于补充喷嘴内引射空气量的不足，增加空气量而提高燃烧效率，控制炉内气氛；对比文件2中的中心管和其它部件共同作用，可保持空气和气体燃料的比例不变而改变火焰长度，这与权利要求1中的作用并不相同，因此不能认为对比文件2给出了解决发明技术问题的启示，也不能根据对比文件1和对比文件2否定权利要求1的创造性。第二条路径是将上述该区别特征认定为本领域公知常识，而使用对比文件2佐证公知常识的成立，直接得出权利要求1不具备创造性的结论。两条不同的路径产生了完全不同的创造性判断结果，这种现象值得深思。 其产生的原因在于公知常识是经过长期科研、生产或者生活积累而成，已经获得了非常广泛的认可，并为相关领域所有技术人员所知或者应该获知，基于这种属性，一旦某个技术特征例如部件、组分或者操作被认定为为公知常识，则相应地和必然地，其技术效果以及所能解决的技术问题也默认为公知的，那么以此技术特征为区别特征的技术方案也就必然是显而易见的。但是专利文献和科技期刊中记载的技术特征并不具有这种属性，其既可能是本领域技术人员公知的，也可能是仅记载于少数前沿文献或者少数生僻文献中，甚至可能是只记载于唯一一篇并不广为人知的文献中，除了技术特征本身是明确的之外，技术特征的工作原理、发挥作用的方式、所能达到的技术效果和所能解决的技术问题都可能是未知的或者不确定的。将专利文献和科技期刊用于佐证公知常识的过程实际上就等于将某一技术特征并不清楚的原理、效果和所能解决的问题都直接清楚化和确定化的过程，但这容易引起技术信息的失真，这在很多情况下可能是不恰当的。 （二）、专利文献和科技期刊自身的缺陷 教科书和工具书能够用于公知常识的证据，有两个重要原因：第一，教科书和工具书中的内容的确具有公知性。根据近年来人类科学技术发展的规律，一项重要技术通常在世界最顶尖学术杂志上如《科学》、《自然》上首先发表而为部分较前沿的科研人员所知，一段时间之后各国科研人员相继跟进研究，大量文献发表。再接下来通过对过去一段时间专利文献、科技期刊、会议论文、研究报告等整理汇编，形成某一学科某一领域的专著，最后在专著的基础上最重要、最常用的部分才会被整理编纂成为教科书和工具书。以教科书《有机化学》为例，不但所有有机合成专业的本科生和研究生都会学习这门课程，而且几乎所有化学、化工甚至生物、材料、医药专业的大学生也会学习这门课程，经历了学习、实习和考试，书中所记载的内容对于化学领域以及相关或相近领域技术人员来说，不仅在理论上应当是公知的，而且事实上也的确是公知的。第二，教科书和工具书中的内容具有准确性。仍以《有机化学》为例，其中所涉及的有机化合物和有机化学反应大多经历了几十年甚至上百年后续研究的检验，也经历了庞大人群广泛使用的检验，历经修订和重印，绝少漏洞和谬误，其内容准确性能够得到保证。 专利文献和科技期刊则不同，其公知性和准确性均不能与工具书相提并论。首先来看公知性，专利申请说明书自各国专利局公开以后，虽然理论上所有公众都可以获知，但实际上读者很少。科学研究的分工越来越细，专利文献越来越多，多数科技工作者没有时间和精力博览群书、逐篇浏览已经公开的专利申请说明书，通常只会在需要时就某一方向进行检索，获取自己感兴趣的专利文献。因此，多数专利文献只会被竞争对手和从事相同研究的技术人员所关注，不具有公知性。科技期刊也是如此。再看准确性，专利局并没有能力和资源对专利申请的内容进行实验验证，甚至说明书中的明显笔误也不能完全杜绝。鉴于我国目前各地方政府实行的对专利申请的鼓励和资助政策，也产生了一些虚假专利和无效专利，导致专利文献内容的准确性不能保证。科技期刊的真实性也值得质疑，例如，韩国科学家黄禹锡2005年5月发表在美国《科学》杂志上的关于利用患者体细胞克隆胚胎干细胞的技术，后经调查证明纯属造假。根据笔者任职专利审查员之前十年科研工作的体验，相当一部分科技期刊中的描述与作者在实验室中的操作有所不同，依照期刊的记载无法制备出目标产物，其原因不排除蓄意造假的可能，但更多情况下是科研工作者的保密需要。因此，在专利文献和科技期刊公知性和准确性都不能得到保证的情况下，应慎用其作为公知常识的证据。 （三）、新兴技术领域也不宜扩大公知常识的证据范围 对于新兴技术领域，当一项技术所处的研究领域很新以致于相关的技术知识不能由教科书和工具书得到时，是否能够由专利文献和科技期刊作为公知常识的证据呢？笔者以为也不宜提倡。新兴技术有两个特征，第一是新，第二是技术尚不成熟。新技术因为兴起时间不长，从事研究或生产的技术人员不多，尚局限于某一领域某一行业中最顶尖最前沿的一部分科研人员中，并不为本领域最广大的普通技术人员所知。既然本领域最广大的普通技术人员并不知晓，当然也不属于公知常识的定义范畴。举例来说，白炽灯在今天看来是妇孺皆知的照明工具，其工作原理和制作方法人们也都能说上一二，但是在爱迪生的专利申请刚刚公布而照明系统尚未大规模应用时，白炽灯技术显然不能算作公知常识。又如，对于无性繁殖的克隆技术，在1997年2月27日英国《自然》杂志刚刚发表相关论文的时候，我国多数生物领域的科技工作者对此还是一无所知，更不宜在当时仅根据该科技期刊的证据就认定克隆技术为公知常识。事实上，该技术从论文发表到全世界相关领域的科技工作者所熟知，还经历了漫长的时间。 此外，新技术正处于事物发展的不成熟阶段，很多技术手段和科学原理未经实践的充分检验，其准确性也不符合公知常识的定义。例如，在光学技术兴起的初期，很多公开发表的论文提出了光的粒子说，著名科学家牛顿1704年在《光学》中也支持粒子说，并导致粒子说在相当长的一段时间里占据优势。如果此时依据上述文献中的2-3篇作为证据认定光的粒子说是公知常识显然是荒谬的，因为后续研究表明光具有波粒二象性，牛顿的观点也是错误的。而只有经过充分检验之后光的波粒二象性才载入教科书中。由此可见，越是在新兴技术领域，越应该对专利文献和科技期刊持谨慎态度，新兴技术的特点就决定了该领域专利文献和科技期刊的不可靠性。如果仅仅因为工具书和教科书的缺乏就将大量专利文献和科技期刊毫无障碍的用作公知常识的证据并不适宜，而工具书和教科书的缺乏很可能恰恰是相关技术不能成为公知常识的逻辑证据。 三、专利文献和科技期刊作为公知常识证据的有限合理性 当然，也不应将专利文献和科技期刊一棍子打死，完全杜绝其作为公知常识证据的可能性。法律问题很多时候都是对不同利益诉求的平衡，其复杂性远超自然科学。极端化和一刀切的操作方式通常并不能很好地解决问题。公知常识是本领域普通技术人员公知的普通知识，其与专利文献和科技期刊又有着不可分割的关系。专利文献和科技期刊是公知常识的基础和渊源，公知常识是专利文献和科技期刊的进一步发展和成熟，二者之间并不存在非此即彼，黑白分明的界限。下面来看一个案例。 [案例2] 权利要求1：一种消声器，其特征在于,在气流管路上设置由被消声气流自身能量控制的节流装置。 《国际专利分类表》F分册中有如下规定： F01N一般机器或发动机的气流消音器或排气装置，内燃机的气流消音器或排气装置。 F01N1/00 以消声方法为特点的消声装置。 F01N1/08 用节流或涡流来减少排气能量。 该案审查员在驳回决定中将权利要求1相对于对比文件的区别特征“节流装置用作消声器”认定为公知常识，并在前置审查决定中将《国际专利分类表》作为公知常识的证据坚持了驳回决定。《国际专利分类表》出版说明中指出：“本书可供从事科研、设计、生产、信息、教学等工作的广大工程技术人员、科技信息人员、专利代理人以及专利审查员和分类审查员使用”其属性属于工具书，因此可以作为公知常识性证据使用。但是该案例令人感兴趣的并非分类表用作公知常识证据本身，而是分类表用作公知常识证据的原因。《国际专利分类表》中每个分类号下往往包含着数百份至数千份专利文献，F01N1/08下即包含3800余篇专利文献，其分类号及其名称是由多篇专利加工归纳而得出的，分类号条目事实上已经成为某一技术所有专利文献的综述和总结。《国际专利分类表》可以看作是多篇专利文献的集合，是一个公知常识和专利文献之间的连接纽带，很好地体现出了专利文献是如何汇集起来演变为公知常识。 文献存在数目与该技术公知程度有着密切的正相关性，某一技术相关专利文献存在数目从一篇到数千篇递增的过程也就是该技术逐渐为本领域技术人员所周知的过程，也是一个从量变到质变的过程。虽然单个的一至两篇文献不宜用来作为公知常识的证据，但是数千篇专利文献的集合显然已经给出某一技术为公知常识的有力证据，此时使用专利文献和科技期刊佐证公知常识就有着一定合理性。 然而在审查实践中，审查员或无效请求人也不可能为了提高说服力而无限制的增加引用专利文献的数量，那么究竟该如何使用专利文献和科技期刊来佐证公知常识呢？笔者以为，使用专利文献和科技期刊佐证公知常识有两个前提：第一，相关技术特征确实是公知常识，该结论依赖于数目较大的、同类而又互相不矛盾的专利文献或科技期刊的真实存在；第二，被使用作为公知常识证据的技术信息必须是准确的和真实的。此时应当借鉴日本的规定，首先满足以上两个前提，然后才可以使用2-3篇文献作为公知常识的证据，并且必须辅以清晰充分的理由和解说。而不应当是只要检索到2-3篇文献，就可以断言某一特征属于公知常识。 四、结论 综上所述，专利文献和科技期刊通常情况下不宜用作公知常识的证据，即使在工具书和教科书尚未出现的新兴技术领域也不宜专门放松公知常识的举证要求，因为新兴技术的特点本身就决定了其较低的公知程度。同时，也不应完全杜绝将专利文献和科技期刊用作公知常识的证据，以避免在特殊情况下无法对公知常识举证。可见，现行审查指南中对公知常识的开放式的、例举性的定义恰恰是合适的，既避免了明确鼓励专利文献和科技期刊用作公知常识证据所容易导致的滥用，又保留了审查员和无效请求人在某些特殊情况下的举证权利，能够很好地调和公众与申请人的利益，促使我国专利事业健康发展。

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