知识产权领域的反垄断规制

摘要：破坏竞争秩序的知识产权滥用行为应在反垄断法禁止之列，但传统的反垄断法无法突破知识产权的屏蔽效应，不能很好的规制知识产权领域的垄断行为。本文从探悉知识产权领域垄断行为产生的原因入手，分析了现有反垄断立法与知识产权立法的矛盾关系，并对如何如何归置知识产权领域垄断行为进行了探讨。

关键词：知识产权；反垄断；解除

知识与房屋、汽车等有形财产一样，应当同样受到法律的保护。世界贸易组织的TRIPS协议开宗明义地指出，知识产权它具有独占性和排他性，知识产权所有人享有在一定时间、一定区域内利用其智力成果获取垄断利润的权利。因此，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断，各国的反垄断立法均把知识产权列为“适用除外条款”。但是，“知识产权与垄断有着天然的联系”， 它的内涵和特征毕竟符合了法律关于到法律保护“垄断”的定义,即“在经济活动中限制和阻碍竞争的状态或行为”， 无疑应是反垄断法的关注对象；同时随着知识产权权利的扩张，其保护不能没有边界，滥用权力对自由公平竞争造成破坏时，就要受到反垄断法的规制。

一 、知识产权领域垄断行为产生的原因

首先，知识产权垄断具有无形性，传统的反垄断法难以触及。传统反垄断法诞生、成长于工业经济时代，它规制的是有形性垄断，即对自然资源等有形财产的垄断，而知识产权垄断的对象是知识、信息等无形财产，难以象有形财产的垄断那样被明确感知。例如在美国标准石油公司垄断案、美国铝公司案中石油、铝铸块等有形财产的垄断是明显的、确切的，反垄断法的适用也就毋庸置疑了，而同样占市场垄断地位的微软，却因为其操作系统等软件是一种无形财产而难以被冠以“垄断”的头衔。可见，传统反垄断法的判断标准，适用手段都难以运用于对知识产权的垄断控制。

其次，知识产权垄断具有“合法性”，传统的反垄断法无法规制。知识产权本身就是一种垄断权，这种垄断一直被认为是合法垄断：权利人是基于合法的独占权而行使自身的合法权益；垄断地位的确立有助于权利人更大规模的创新，而这样的创新将有利于广大消费者。因此，知识产权人被允许在一定地域和时间内享有知识产权的垄断权。上世纪70年代IBM垄断案中，IBM正是凭借技术创新，知识产权垄断貌似合法，使案件最终不了了之。 持续4年之久，跌宕起伏的微软垄断案微软案中，微软提出，它是在“改进”操作系统，便利消费者。确实，操作系统和应用软件的完美结合，极大地便利了消费者，无怪乎大多数消费者反对分解微软。这跟工业经济时代的“搭售”是有明显区别的，对于物化产品来说，搭售往往损害消费者利益，而知识产品的无限包容性和统一性的特性，决定了其创新具有正当性。

二 、知识产权法和反垄断法的冲突和协调

知识产权与反垄断法既存在着冲突也有着密切的联系，在WTO、知识经济和全球化条件下，对二者的关系应该进行更为深入的解释。

就知识产权与反垄断的冲突来说：由于知识产权的基本特点之一是其独占性或垄断性，知识产权的取得本身就意味着权利人取得了一种垄断地位。由知识产权所确立的垄断会限制产品的流通量，维持较高的商品价格；实施知识产权的后果，也可能阻碍技术进步，例如某一发明人就某项发明被授予专利权后，其他人就可能会丧失在相关领域进行研究探索的信心——因为这种研究很难避开专利权人已经获得的权利；知识产权还可能会提高某些行业的集中，从而实现市场分割，削弱或消除行业竞争。正如由于微软在全球个人电脑操作系统的极高占有率、高入门障碍及消费者缺乏商业上显著的替代性选择等事实，我们可以毫无疑问地认定微软公司凭借其知识产权限制了市场竞争，构成了垄断。具体说来，首先，知识产权本身虽然是合法的垄断权，但它毕竟在一定范围内限制了竞争，允许这种对竞争的限制是法律权衡利弊的结果，知识产权的存在本身并不能说明它没有任何消极后果，只是这种消极后果是在可容忍的范围之内。其次，由于拥有知识产权这种独占权往往会使企业在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位，至少是加强了这种地位，因此如果有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等，那么这种对合法垄断权的不正当行使行为就违背了自由公平竞争的原则，同样违反了反垄断法。

尽管存在上述冲突，但进一步考察就会发现，知识产权与反垄断法二者“虽然存在角度和方法的不同”， 但只是通过不同的路径选择追求同样的目的，存有天然的一致性。具体来说：首先，知识产权与反垄断法统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然是一种垄断，但是作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。知识产权有利于促进市场竞争，从而推动创新和促进经济发展。“作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。” 其次，知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。

三 、对知识产权领域的垄断进行规制

随着科学技术的迅猛发展，由知识产权垄断导致的限制竞争、垄断市场行为也日益突出。为此，国际组织以及各国政府纷纷加紧促成有关知识产权的反垄断立法出台。世界范围的经验表明，对知识产权保护进行反垄断法控制已成为一种趋势，我国要尽快制定反垄断法，加强对知识产权领域垄断行为的规制。笔者认为，在这一进程中，以下几个问题尤其应当注意：

首先，规制设计的指导思想与理论基础。具有垄断性质的行为是否违法取决于该行为对公共利益的影响。1981年，负责反垄断事务的美国司法部副部长威廉•巴克斯特尔宣布，“反垄断的唯一目标就是经济效率”。 但是，当代反垄断法的基本目的正在逐渐向“保护消费者，使消费者的福利最大化”靠拢。同时，知识产权法本身是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。 知识产权人的私权利益与公共利益之间的利益平衡，是对知识产权领域进行法律规制的理论基础。也就是说，知识产权作为权利人的合法权益，可在法律允许的范围内排他、独占的行使。然而任何权利都有其合理的边界，这种边界是权利人不与其他任何人利益的分界线或者说平衡点，如果知识产权成为垄断手段，限制竞争、损害消费者利益时则转化为知识产权垄断。那就有必要运用法律手段加以规制，使知识产权权人的垄断利益与社会公共利益重新达到一种平衡：一是知识产权的有限专有与最终进入公有领域的平衡。二是知识产权的权能均衡，三是知识产权的权利方式的平衡。

其次，从“分解”到“解除”的结构规制思路。在反垄断法中, 结构规制和行为规制是两种不同的垄断控制制度，其中结构规制是为了控制行业集中度而对行业集中状态进行规范。适当的结构规制是必须的, 但应符合“必要”和“有限”的原则——即从“分解”到“解除”。传统反垄断法多采分割、解散公司、企业的“分解”性措施，例如：1911年，标准石油公司被强制分拆成30多家小型石油公司；1982年，美国电话电报公司（AT&T）被分解为多家小型电话公司。“分解”的作法在工业经济时代，不能不说是行之有效的，它能有效地分配稀缺性资源，引进竞争机制，使消费者受益。但是，一方面，分割企业将会直接破坏刺激企业成长的激励，机制, 同时也可能带来更大的交易成本；另一方面，由于知识产权本身“无形”性特点，它可以不断地进行融合与创新，我们很难将其象对有形物那样截然分割。因此，如果强行设定标准分解拥有知识产权的企业，那就有可能妨碍知识产权整体功能的实现。人为地阻碍知识的发展与进步来达到反垄断的目的显然不是一个最佳的选择，更何况分解的标准又如何确定将是我们不得不首先面临的一个难题。因此现代反垄断法主张采用解除知识产权垄断的方法，即公开其知识产权，如开放软件标准，公开核心技术等。这样能够在有效解除知识产权垄断危害的同时，促进竞争，最终获益的将是消费者。 微软垄断案明显地体现了这一趋势：联邦上诉法院驳回杰克逊法官的一审判决后，曾公开表示不再试图以分拆的办法来对待微软公司。微软与司法部的和解协议中则包括了有关“向其他软件开发商开放部分内核技术，使微软的竞争者也能在视窗操作系统上编写应用程序”等解除微软市场垄断地位的条款。这些似乎都预示着解除垄断，还知识公共品本来面貌已渐渐成为处理知识产权垄断案件的有效途径。

最后，必须建立以政府为主导，行业自治组织与政府并存的市场监管体系。 我国的法治进程具有自身的特点——政府主导，因此，在规制知识产权领域垄断行为时，政府的主导作用必须充分发挥，将限制知识产权垄断性的战略上升到国家层面，由政府担负起指导实施的主导作用，甚至直接出面行使法律赋予政府的权利，运用知识产权和贸易规则保护本国企业的利益。我国加入WTO不久，政府在运用知识产权的战略武器指导国际化市场竞争的经验和能力方面均十分欠缺，发达国家政府，尤其是美国和欧盟国家，在实施知识产权战略方面的强硬作为应当是一种极好的借鉴和警示。此外，市民社会的崛起被誉为中国政治进程中的一次“革命”，其中间力量——行业组织是现代商品经济中新兴的市场主体，既独立于政府而存在，也区别于一般的市场主体。它具有部分公法人的职能，是公共管理社会化的产物。随着知识经济时代的到来，科学技术产业化的程度日益加深，行业自治组织将摆脱市场与政府的“经济人”与“功利者”的角色，形成对发展肩负使命的“社会人”，并有效地克服“市场失灵”和“政府失灵”。

注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。

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