“赌博”行为与一般性娱乐活动的界定

【摘要】赌博行为既涉及社会风尚秩序的敏感地带，亦与个人财产权益息息相关。既是一种普遍的一般性娱乐活动，也常常会涉及违法犯罪，只有对赌博中的犯罪行为、一般性违法行为与一般性娱乐活动进行科学、明确的界分，才能正确发挥法律的规范指引作用，让人们清晰的认识到自身赌博行为的危害性，违法性。然而我国现行法律制度中对赌博行为的规定还存在一定的缺陷。如，在赌博行为罪与非罪的主观认定上过于片面，应进一步辅以具体的客观行为加以综合认定；违法入罪的认定标准过低，配套的相关规章制度建设严重滞后等。笔者通过对我国现行有关赌博行为的法律制度的剖析，对于赌博行为的上述问题提出一些看法和建议。

【关键词】赌博 营利目的 赌资 亲属关系

一、我国立法现状

赌博，指用财物作注比输赢，以偶然性的胜负来获取财物或财产利益的行为，其兼具娱乐功能、竞争功能、交际功能、营利功能于一体。赌博早在古代社会就已经产生，一直发展延续至当今社会，赌博行为的表现形式也随时间的推移变得多种多样，国内国外、男女老少、各行各业都有人涉猎其中。随著人们生活水平的普遍提高，逢年过节，打牌等赌博行为更多的作为一种娱乐消遣活动而普遍存在。然而赌博行为有其特殊性，区别于其他一般性娱乐活动，赌博行为并非一般的个人行为，赌博行为涉及社会风尚秩序的敏感地带，被认为是社会之陋习。恶劣的赌博行为不仅会危害社会秩序，影响生产工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，因此，运用法律手段对赌博行为进行界分并加以严格监管是十分必要的。

当前我国司法实践之中以《中华人民共和国刑法》及其相关司法解释、《治安管理处罚法》及其相关配套法律规范等为依据，将赌博行为界分为犯罪行为、一般性违法行为、一般性娱乐活动三种情况。行为罪与非罪、是否违法区别不言而喻，对赌博行为的界分也将是失之毫厘谬以千里，那么在我国现行的法律规范体系之中是如何对赌博行为中的分为犯罪行为、一般性违法行为、一般性娱乐活动这三种情况进行准确界分的呢？

（一）赌博罪的界限

关于赌博罪的界限主要规定于《中华人民共和国刑法》及相关司法解释。有学者提出所谓“犯罪”，是指该当于构成要件、违法且有责的行为。本文即从以下三个阶层对我国现行有关赌博罪的法律规范进行进一步的归纳。

1.根据罪刑法定主义的原理，我们便可明晰赌博罪的该当性要件。我国刑法分则第三百零三条规定“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的”、“开设赌场的”，以上即为赌博罪的该当性要件，详见于相关司法解释之中，在此便不一一列举。但该当性要件不限于客观的、记述的条文，主观的内容也应包含于该当性要件之中，以目的行为论而论，赌博罪必然应当是包含故意这一主观构成要件要素的。

2.根据法益保护主义的原理，我们便可明晰赌博罪的违法性要件。刑法的目的是保护法益，而犯罪的本质是侵犯法益，那么要将赌博行为界定为犯罪必然是因为该赌博行为对刑法所保护的特定法益造成侵害或引起危险。《中华人民共和国刑法》将赌博罪规定于妨害社会管理秩序罪一章，即我国刑法认为赌博罪所侵犯的法益为一定的社会管理秩序。赌博行为一旦实施必然在一定程度上妨害社会管理秩序，然而并非所有的赌博行为都应一律科处刑罚。作为赌博罪予以定罪处罚，其赌博行为须严重到具备相应的可罚性。

（二）违法赌博的界限

关于违法赌博的界限主要规定于《治安管理处罚法》相关政府规章及部门规章之中。此处便仅简单的做一下归纳。

对于“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的”，尚不够刑事处罚的一般赌博行为或与赌博有关的违法行为，应当依照《治安管理处罚法》的有关规定予以治安行政处罚。即我国相关法律规范认为，赌博行为系情节犯，轻者只是违反《治安管理处罚法》，重者则可能触犯国家刑律。那么何为轻，何为重？有学者曾言“数量的变化在一定的意义上体现本质的改变，特定的行为结构通常都同特定的危害结果相互关联”，赌博行为轻重的界定亦是如此，数量上的考量是界定赌博行为的主观恶性和客观危害的一个极为重要的尺度。相关司法解释中规定赌博行为的入罪数额标准：第一，组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；第二，组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上；第三，组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的；第四，组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。我国《治安管理处罚法》第七十条规定“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的”予以行政处罚，但对于“赌资较大”并未制定统一的标准，而是让各地方根据其自身经济水平实际状况而在相应的实施细则中予以具体规定。以《山东省公安厅实施治安管理条例处罚法细化标准》为例，其规定参与赌博“赌资较大的”是指人均参赌金额在200元以上或者当场赌资在600元以上。有下列情形之一的，构成情节严重：第一，在公共、娱乐服务场所或者在公共交通工具上赌博的；第二，参与赌博人数8人以上的；第三，人均参赌金额500元以上或者当场赌资2000元以上的；第四，因赌博受到处罚，又赌博的；第五，其他情节严重的情形。

二、我国现行立法中存在的几点问题

（一）以主观上是否具有营利目的来认定赌博行为罪与非罪，不尽合理

1.以犯罪构成而论，是否具有营利目的作为罪与非罪的区分依据，存在漏洞。如果仅以是否具有“以营利为目的”这一主观要件来区分罪与非罪，必然会存在疑问，第一，行为人聚众赌博，但无营利目的，是否构成犯罪的问题；第二，国家从财政或经济政策上考虑或者基于其它“正当事由”而认可的类似赌博行为也兼具营利目的，其是否构成犯罪的问题。在已知的我国赌博罪所侵犯的法益为社会主义的社会风尚即一般公序良俗的条件下，以法益保护说为依据，推论上述两种情况是否构成犯罪所得出的结论显然是不相一致的。如果以主观上是否具有盈利目的作为赌博行为的入罪标准难以全面的保护其法益，无法做到罪责刑相一致，怎能轻言其合理性。

2.以犯罪认定而论，是否具有“营利目的”在司法实践中难以认定。当事人是否具有营利目的这一主观要件，客观上本就难以认定，而赌博行为本身就必然伴随着财产性利益的得失。多种因素的混淆介入更是加大了对当事人是否具有营利目的这一主观构成要件的认定难度。如果是否“具有营利目的”本身在实践中便缺乏可操作性，如何能认定将其作为断罪依据的合理性？

（二）赌资认定标准不一，且各地赌资数额标准普遍过低

第一，赌资本身难以认定，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”，即赌资分为三种，相对而言换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物易于认定，而用作赌注的款物的认定则存在一定的难度。例如，赌博者身上携带的款物能否认定为赌资？如果认定其为赌资其具体的标准为何？尚不明确。

第二，赌资金额的认定标准过低，我国《治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”其中“赌资较大”的具体数额，由各地方根据其自身经济水平实际状况而在相应的实施细则中予以具体规定。以山东省为例，其在《山东省公安机关实施治安管理处罚法细化标准》中规定“参与赌博赌资较大的”是指人均参赌金额在200元以上或者当场赌资在600元以上的。这一标准显然过低，赌资大小的认定应当与时俱进，僵化的、过低的认定标准，不符合实际的需求其合理性无从谈起。

（三）仅以亲属关系来认定赌博行为的可非难程度，不尽合理

《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》中规定，“亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予治安处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予治安处罚。”人的社会关系是复杂的，人与人之间的交流不仅仅存在于具有亲属关系的人之中。如仅认为具有亲属关系而非其他社会关系的人之间进行赌博无可非难，其依据何在？ZrZ潇湘晨报网

三、完善建议

（一）建立主观与客观相统一的评断标准

主观与客观相统一是我国传统刑法学理论的基本原理。有学者曾言“主观要件的认定是建立在客观要件基础之上的，客观要件具有规制主观要件的作用。只有坚持主客观相统一，才能既防止客观归罪又防止主观归罪”。在赌博罪的评断中，亦应当做到主观与客观相统一。

在主观上当前我国刑法将是否具有“营利目的”作为评断赌博行为是否达到犯罪程度的主观恶性和社会危害。笔者认为，以是否具有营利目的作为赌博行为罪与非罪的区分依据，存在漏洞且难以认定。虽然学界有理论认为，赌博罪所侵犯的法益不仅仅包含社会管理秩序，还应当包含财产法益，且刑法“将营利目”的规定为犯罪构成要件，是因为“营利目的”在某些情况下能说明行为的社会危害性，如果没有营利目的，行为的社会危害性就没有达到犯罪程度，因此将“营利目的”作为区分罪与非罪的主观要件具有一定的合理性。然而，就赌博行为而言，该行为具有一定的特殊性，凡涉及賭博必然伴随着一定的财产性利益，以“聚众赌博”为例，在《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中规定“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”。已知评断行为人是否具有营利目的是以赌博行为的方式和获利的方式来综合判断的，然而关于“聚众赌博”的客观规定已经详细包含了其行为方式和获利方式，其必然包含“营利目的”，试想“不以营利为目的，有下列情形之一的”是否就不构成犯罪？显然不是。因此，此处的“营利目的”这一要件显然是赘余的，不但不符合主观与客观相统一这一要求，反而可能成为实践中违法者借以逃脱法律制裁的漏洞。

笔者认为赌博罪所侵犯的法益显然是一定的社会管理秩序，其所涉及的相关财产权益侵害仅仅是对社会管理秩序妨害的手段和表现方式，是必然伴生的。因此赌博罪的主观上存在故意是必然的，然而这种故意并非一定是“营利目的”的特殊故意。界定赌博行为罪与非罪应当主要从具体的客观行为如赌资数额、参赌人数、参赌次数等具体情况予以综合分析，明确具体的入罪数额标准，并据此评断其是否达到犯罪程度的危害程度。

（二）制定统一的明确的数额标准

“立法定性，司法定量”我国刑法中含有定量因素的具体犯罪大致可分为两类：一类是直接作了数量限制的犯罪，如盗窃罪等；另一类是在法律条文中载明“情节严重的”、“情节特别恶劣的”或“造成严重后果的”才应受刑罚制裁的犯罪。显然，在上述两种情况下行为人的行为必须符合定量的规定才能构成犯罪。虽然在关于赌博罪的刑法条文中并未做直接的数量限制，也未载明“情节严重”等条款，但赌博行为显然只有达到一定的危害程度才构成犯罪，因此在司法实践中对其进行定量是必然的。在赌博罪的定量方面司法机关在相关司法解释之中作出了统一的相对合理的规定，但对于赌博行为中的一般性违法行为，我国并未制定统一的数额标准，仅规定各地方根据其自身经济水平实际状况而在相应的实施细则中予以具体规定，这也导致了实践之中出现的执法僵化，标准不一执法混乱、行罚不相一致的情形，显然不利于进行有序的社会管理。因此，笔者建议尽快对赌博行为中的一般性违法行为的赌资数额、参赌人数及情节等问题作出统一、明确的法律规定，以厘定赌博中的犯罪行为、一般性违法行为与一般性娱乐活动的界限，为正确理解和适用本罪提供可操作性的法律依据。结合目前我国经济发展现状而言，笔者建议制定双重赌资数额评断标准：其一，人均赌资1000元以上或当场赌资4000元以上；其二，人均赌资为本省年人均收入百分之四或当场赌资为本省年人均收入百分之十六。同时符合以上两个条件的赌博行为即可能构成一般性违法。

（三）原则与例外相协调原则

原则与例外相协调原则是事物内部本质联系与发展变化的客观规律的一般规定，具有普适性与确定性的特点。“没有无例外的原则”，刑法亦是如此。排除犯罪性的事由既包括排除客观违法的事由，也包括排除主观责任的事由。赌博行为中，因国家出于财政或者经济政策的考虑，或者基于其它“正当事由”而认可的类似赌博行为而言，虽超出法律的一般规定，仍属于在一定范围内被公认的合法行为，不具有违法性。举重以明轻，在一般性违法赌博行为之中规定“亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予治安处罚”，虽然该赌博行为亦超出了法律的一般规定，但基于刑法谦抑性方面的考量，并未对其做违法处理。然而笔者认为仅仅肯定亲属关系的存在是不够的，中国有句古话叫“远亲不如近邻”，亲属关系并不能一概而论的当然成为排除违法性的绝对事由。且笔者认为与其在复杂的人身关系上进行规定，不如对赌博行为发生的场所等方面进行规定，允许特定的娱乐场所进行一般的赌博行为，更便于监管，抑制犯罪。

综上所述，法律制度建设需要与特定时代需要相联系，具体法律制度的构建与完善应适应我国国情并符合社会发展的要求，对社会发展会起到积极的促进作用。在对赌博行为的制度规范建设中，对其进行法律的严格管制这一原则毋庸置疑，但并不意味着但凡涉及赌博都应定罪入刑，区分对待显然更为合理。制定科学合理的入罪评断标准，明确统一的数额标准，使相关法律制度能够更为科学合理，才能切实发挥其应有的作用，建立良好的社會秩序，更好的法治国家。

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作者简介：鲁鹏，中南民族大学2016级研究生，研究方向：民商法务。

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