从法律的保守性出发谈法治的利弊

【摘要】本文正视法律的保守性的特征，讨论了保守的意义，法律保守性对社会制度有益的一面，法律保守性必然存在以及一直会延续存在的原因，进而指出保守性中真正存在弊端的是法律的僵化性及普遍性最后得出的结论是从目前看来，法律制度依然有待用某种具体的、妥切的方式将刚性与灵活性完美结合，只有在法律文化经历了数个世纪缓慢且艰难的发展以后，法律制度才能具备全面的特征。

【关键词】法律的保守性 法律哲学的历史 秩序 法律方法

一、法律对于人的创造力的开发的作用

博登海默认为人在为自身的生存和繁衍后代努力奋斗时，他的创造才能和精力并不会全部耗尽，他还蕴藏着一部分剩余力量，这部分剩余力量是人区别于低级生命体的标准。而人是否运用这一剩余力量去为文明的各种任务做贡献，取决于人是否会受到“经济原则”的对抗和阻挠，“经济原则”会促使人在其生活的必要条件得到保障时放松追求和节省精力，形成惰性。

所以为了实现人所具有的建设性的和创造性的能力，就必须采取一切可能的合理手段激励人在发展和奋斗方面的欲求，同时为了防止欲求无法满足时的严重心理挫折，社会制度就应运而生了。法律在其中起的作用之一，就是在某些基本的生活条件方面为个人创制并维续了一个安全领域，帮助人们从不断关注较低层次的问题中摆脱出来，并帮助人们将精力集中在较高层次的文明任务的履行上，合理地激励人的欲求，以此消灭惰性；作用之二就是法律建构的制度性框架，为有高级需求的人们执行有关政治、经济、文化等方面的多重任务提供手段和适当环境，为人实现欲求搭建桥梁。

二、法律对于相互冲突的利益之调整的作用

由于任何社会制度或者法律都不可能完全限制个人积极性的发挥和人对自我的肯定，所以人们在追求利益时的矛盾也必然存在，这也必然会引起冲突和碰撞。这样的冲突碰撞不仅会发生在个人之间，也存在于一方个人利益或一方个人群体利益与另一方有组织的集体单位的社会利益之间。法律的主要作用之一，就是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益，其手段是通过颁布和提供一些评价各种利益的重要性的一般性规则和调整种种利益冲突标准的一般性规则，来形成一种衡量尺度，来确定这些利益的先后顺序和确定他们的相对重要性。

但是如何做好这种价值判断，如何确定这样一个标准，是否能找出长期有效的标准，一个时代的某种特定的历史偶然性或社会偶然性，可能会确定或强行设定社会利益之间的特定的位序安排。立法是调整相互对立的利益的传统方法，但是不足以解决一起已经发生的利益冲突具体案件，所以必须依靠司法程序确定相对事实，并比较了黑白分明的裁定方法和衡平法两种调整形式。

三、法律的弊端

法律的弊端源于它本身的保守取向，一般性规则的形式结构以及其控制功能相关的限度，即保守性、僵化性以及适度性这三方面。

对于保守性，法院作为法律制度的主要工具，通过宪法规定和成文法律提出某个特定时间和地点的社会政策，或者通过先例对当下的法官进行约束或从理论上进行约束，使得某种特定的现状会经由法律制度的规定而得到稳定和永存。这就造成了法律的时滞问题，一部规定极为详尽具体且不易修正的宪法，在某些情形下可能成为进步和改革的羁绊，使得司法法律现代化的进程非常缓慢。

对于僵化性，这是与法律保守倾向有关的问题，柏拉图和亚里士多德的观点都认为，法律或者说一般性规则不能处理具体的个案，因为法律具有一般性和普遍性，而个案具有无限的多样性和复杂性，他们赞成在某些得到明确规定的情形中，允许用特殊的衡平手段来纠正法律。

对于适度性，如果法律制度为了限制私人权利和政府权力而规定的制衡原则变得过分严厉和僵化，那么一些颇具助益的拓展和尝试也会因此而遭到扼杀。虽然对于过分控制方面的危险，可使用立法权力加以避免，但是，在无政府状态与分裂状况威胁到社会组织时，采用压制性的法律控制方法的那种诱惑就会变得极为强烈，在努力阻止分裂力量在社会中起作用并努力造成一种更高程度的社会凝聚力的时候，可能会强制社会停滞和墨守成规。

四、法律的保守性

法律必然具有保守性的原因：

（1）法律自身的发展规律决定的。即使法律的变革推陈出新，但由于法律与习俗紧密相连、高度相关，再理性的法律也会承袭其从立法时就包含的习俗，

（2）人们行为预期的需要。法律是通过调整人的行为来调整社会关系的，从而最终实现对社会的有效控制的，其内容的逻辑结构分成前提条件+行为模式→法律结果，这一结构对某种事实或行为的法律意义和法律后果作出明确规定，从而指导人们的行为选择，法律作为一种行为指南，提供一种可靠而稳定的行为预期是其得以有效实施并实现对社会有效调整的基础，所以法律必须是保守的，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期。

（3）法律的保守性是形成秩序并维持秩序稳定的需要。一方面，法律是既有秩序的记载者和维护者，另一方面，法律又是新秩序的创造者。其作为建立在经济基础之上并为之服务的政治上层建筑，必然要随着经济基础的变更而发生变革，而法律的变革必然会引起原有法律秩序在结构或性质上的变化，从而形成新的秩序。法律作为影响社会秩序形成和维持的重要因素，其必定注重规则的连续性和稳定性，因此，大多数变革都具有非整体的或不完全的性质，许多变化都是缓慢而又渐进发生的，法律的这种维持秩序和稳定的功能，使其具备某种拒绝变动、害怕变革的特性。

（4）确立和维持法律权威的需要，法律权威要求人们对法律不折不扣地普遍遵守，而要使法律得到人民的普遍遵守，法律在形式上就必须是公开、明确而稳定的。但并不是说法律的稳定应该一成不变，因为法律的稳定性和确定性本身并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度，如果不随着社会的变迁或者新现象新问题的出现而变革法律，必定会引起人们对法律价值的质疑，但是无疑这一变革必须是审慎的，而且法律变革的目的归根到底仍是为了维护和加强法律的权威，维护法律的稳定性。

（5）政治原因。法的本质是统治阶级实现阶级统治的工具，国家按照统治阶级的利益制定或认可，并以国家强制力保证其实施的行为规范的总和。为了维护自己的统治，统治者总是倾向于制度的稳定的，因为对于他们来说，良好的控制比法律的跨越发展更为重要，统治者绝不会以牺牲其政权为代价换来法律的跨越发展，这就注定了法律的保守命运，使其不可能在变革的道路上走得太远。

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