流域水污染防治应当设置制衡机制

摘要：水污染防治的难题出在流域水污染防治中，而流域水污染防治要解决的突出问题是防止流域内的行政区变成酿造流域公地悲剧的环境“掠食”者，防止执法者变成期待“便车”的搭乘者。流域承载力的有限性和流域内各主体之间的利益关联性决定了这些利益相关者有相互监督的动力，法律利用这种动力而设置的制衡机制是由所有利益相关者出于对自身利益的关心而为的相互监督相互制约而形成的机制，是防止出现环境“掠食”者和“搭便车者”的有效机制。

关键词：流域环境；流域水污染防治；制衡机制

中图分类号：D922.68文献标识码：A 文章编号：1003—0751(2011)06—0098—04

我国《水污染防治法》已经实施多年，且为实现更好的污染防治效果经历了一次再次的修改①，有了一个又一个实施细则、补充规定等②；我国政府，从中央到地方都为水污染防治实施了一个又一个工程③、制定了一个又一个战略或者规划④，为同一个流域的污染治理一次再次地投入了大量的人力、物力、财力⑤，开展过一次又一次与水污染防治有关的类似“质量万里行”的执法大检查运动等⑥。然而，这些立法和执法的努力并没有换来河流或湖泊、海域越来越清，流域环境质量越来越高的治理结果。人们一直在寻找解决这一问题或这类问题的出路、办法。每一次修法都是这种寻找的努力，都在谋求更好的法律效果；每一次执法大检查都试图发现解决问题的办法，都希望能产生更好的执法效果；每一个大的治理工程都是想“正本清源”，让河流或湖泊、海域从此（也就是从工程竣工之日起）旧貌换新颜。然而，法律的修订没有让环境质量出现相应的提升，执法大检查当时取得的些许进步往往都在检查活动结束后随时间的推移而渐渐消退，治理工程换来的环境好转在工程完工后大多又渐渐转坏，虽不至于坏到工程开始前的程度，但离建设治理工程时所设想的良好程度相去有间。面对这个在经历了从立法到完善立法、从执法到加强执法的努力之后仍然不能解决的难题，人们似乎应该在立法—修法、执法—加强执法这一套路之外寻找解决问题的办法，因为这一套路或许有难以克服的障碍。

一

环境经济学家把各类污染称为“外部不经济”。根据所谓“经济人”的假设，使用环境的人，不管其为生产者还是消费者，都只想利用环境带来的便利而不愿意为减少自己行为所产生的不利环境影响而支付附加的成本，只想更多地利用环境所带来的便利以便取得更多的利益而不愿意为了维持或提高环境的某种品质而放慢自己利用环境的步伐。环境经济学家笔下的“经济人”的典型代表是企业，当然是向环境排放污染物的企业。在运用环境经济学的这个发现去应对环境污染问题时，人们自觉、不自觉地把注意力集中在经济人的“典型代表”身上，提出了诸如“外部”影响“内部化”的观点，希望通过让污染者承担污染后果的方式消化“外部不经济”产品带来的不良后果。这样的思考以及依据这样的思考而创造的制度是值得赞赏的。然而，这样的思考却忽略了经济人的“典型代表”之外的经济人——并非只有排污企业才是经济人。存在于我们这个时代的几乎所有主体，不管是法律意义上的主体，还是社会，包括国际社会意义上的主体，都是经济人，至少都具有经济人的某些特点。具体说来，一般消费者、社会组织、国家机关、地方政府甚至国家（在对外意义上）都是经济人。也就是说，上述“只想……不愿意……”的行为特点既表现在排污企业身上，也适用于描述国家机关、地方政府的行为选择。水污染防治法虽经修改，经修改完善的水污染防治法虽经格外重视的执法运动仍不能确保河流、湖泊和海域水质发生根本改善的症结就包含在这个可以普遍适用的“只想……不愿意……”的判断之中。

环保部门在执行水污染防治法的过程中常常遇到这类现象：建设工程建设时建设单位遵守“三同时制度”，污水处理设施与主体工程同时交付使用，但在主体工程投入运行时污水处理设施却不运行；执法机关前来对排污企业实施排污检查时污水处理设施处于运行状态，废水排放达到相关法律规定的标准，而执法机关离开之后污水处理设施便停止运行，废水排放是否达标便无人计较。这大概是作为“典型代表”的经济人对势必会带来成本负担从而造成利润减少的污染防治要求的典型的应对之“策”。对这类“应付”环保或敌对环保的行为，人们早已想出了、有的地方也实施了整治的办法，如对废水排放实行实时监控等。然而，这类整治办法即使普遍实行也无法确保河流、湖泊、海域水质的切实改善。这样说不是想指出排放标准与水质标准常常不一致⑦，而是想指出另外一个事实，一个出现在另外一类“经济人”身上的事实——国家机关、地方政府“不愿意”认真执行法律。

二

毋庸讳言，在我们国家确实存在着负有执法职责的国家机关、地方政府“不愿意”将法律付诸实施的情况。这里所说的执法者不愿意实施法律不是指个别执法者“腐败”所造成的法律在个别案件中的不被执行，而是表现为正常的“官方行为”的不执行或怠于执行⑧。譬如，地方政府对“新建、改建、扩建直接或者间接向水体排放污染物的建设项目和其他水上设施”依法需要实施的“环境影响评价”⑨采取“睁一只眼闭一只眼”的态度，甚至公开给这类项目开绿灯。再如，执法者对依法应当“停产整治”、“责令关闭”⑩的企业拒不实施这样的责罚。我们无须求证于具体案例，当然实施求证并不难，只需还原一下地方政府或执法机关的经济人身份就可以发现执法者不愿意执法、握有执法权的机关不愿意充分行使这种权力的原因。地方政府之所以给“新建、改建、扩建直接或者间接向水体排放污染物的建设项目和其他水上设施”大开绿灯，不严格执行环境影响评价制度，是因为引进项目、吸引外资是地方政府的重要任务，甚至是一定时期的“头等大事”。对违犯水污染防治法，“排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的”企业，“县级以上人民政府环境保护主管部门”可以对其下达包括“停产整治”在内的“限期治理”的责令，为什么“县级以上人民政府环境保护主管部门”不下达这样的责令？对限期治理期限结束后“未完成治理任务的”，“县级以上人民政府环境保护主管部门”可以报经“有批准权的人民政府批准”“责令关闭”，为什么“县级以上人民政府环境保护主管部门”不进行这样的“报批”，或虽经报批而不下达这样的责令？因为地方政府的财税收入还需要这些企业作贡献，在有些地方这类企业还是当地的“经济命脉”。

执法者不认真执法，不愿意把法律规定的措施实施到底，不愿意把法律规定的责罚加诸有关的行政相对人，排放污染物的行为人又受其经济人理性的驱使而不主动执行环境保护法的规定，这样，认真加工的水污染防治法只能宣告运行无效，通过实施严密的、周详的水污染防治法以预防和有效治理水污染的制度设计只能宣告失败。

如果说污染企业的污染行为可以通过提高处罚额度、加大执法力度、完善监控设施等办法加以阻止，那么，在我国现行《水污染防治法》的制度框架中或该法的设计构思中，对政府消极执法的应对手段就显得捉襟见肘了。在我国的制度环境中，对下级环境保护部门的消极执法，人们轻易便可以想到的也是一再实行的办法是加强上级机关对下级的监督。环保执法大检查就是实现这种监督的一种形式。人们相信上级机关的监督力量，因为在我国上级机关的权威性是受到普遍尊重的。然而在环境保护法的执法实践中，这种监督的权威性并没有充分显现出来。我们还是不想求诸例证，而是依上文的论证逻辑，从执法机关的经济人身份上寻找答案。

依照我国《水污染防治法》中“县级以上人民政府环境保护主管部门”是水污染防治法的基本执法主体的规定，所谓上级机关对下级的监督在水污染防治法的实施中主要表现为上级“人民政府环境保护主管部门”对下级“人民政府环境保护主管部门”的监督。如前所述，无疑，下级环境保护主管部门有义务接受上级环境保护主管部门（以下简称环保局）的监督。我们的制度设计者非常看重这种监督，我们的公众也常常非常欣赏这种监督的威力。然而，这种监督设计忽略了一个重要的经济人——地方政府，忽略了地方政府的经济人理性而非政治理性对这种监督带来的影响。下级环保局一方面要接受来自上级环保局的“监督”，另一方面又是地方政府的职能部门，当来自上级的监督与其所属政府的意见不一致时，对政府意见的考虑会决定下级环保局的行为选择。对“新建、改建、扩建直接或者间接向水体排放污染物的建设项目和其他水上设施”不认真执行环评制度，对依法应当“责令关闭”的企业迟迟不予处理等，都是下级环保局的权力天平向当地政府的意见倾斜的结果，是其在地方政府经济人理性的指导下所作出的选择。

三

我们的这一结论只是基于经济人理性对水污染防治法的执法者的行为影响所给出的评判，从寻找防治水污染的有效制度的目的出发，简单地把下级环保局按照本级人民政府的意见实施执行行为作道德或不道德、合法或非法的褒贬是没有意义的。因为是制度设计应当建立在对行为主体（在这里是执法主体）的理性的正确把握的基础上，而不是行为主体要按照制度设计修正自己的理性。

下级环保局及其所属的地方政府按照本行政区的经济发展、财税收入等的需要有保留地执行水污染防治法是符合理性的。同样，我们也注意到，下级环保局及其所属的地方政府并不一概拒绝严格执行水污染防治法，也不一概用应付的态度对待上级环保局的监督，有的地方还愿意设置比国家统一标准更高的水质标准或污水排放标准。非常明显的事例是，济南市政府“愿意”为大明湖的水污染防治从严执行法律，南京市政府“愿意”为治理莫愁湖的水污染接受上级环保局的监督。即使济南市、南京市政府及大明湖、莫愁湖所在的区（县）政府为了服务届期的某种政绩而忽略有关湖泊的水污染防治，当地居民也会以不停歇的批评乃至抗议让政府及其下属环保局采取有力的保护措施或治理措施。

那么，下级环保局及其所属政府为什么会对大明湖、莫愁湖的水污染防治和与大明湖、莫愁湖无关的水污染防治执法采取两种截然不同的态度——一个“愿意”、一个“不愿意”呢？这同样是出于经济人理性的选择。仅以大明湖为例：它是一个城内湖，是济南人自己家园的组成部分，它的活水来自济南市的地下含水层和地表水，它的污染防治只需在济南市范围内采取措施。也就是说，大明湖的污染防治是济南市采取行为、济南市受益。因为是济南市环境的一部分，所以济南市没有争取更多地利用环境、把更多的“外部不经济”后果留给由更多“邻居”组成的社会的冲动；因为保护措施只能在济南市范围内采取，济南市没有让别的省市挑污染防治重担而自己坐享防治污染成果的可能性，所以，济南市只能自己承担污染防治的任务，而不是等待搭别人的便车。

谈到这里我们已经看清，水污染防治的难题出在流域水污染防治中。这里所说的流域主要不是强调水污染防治涉及的地域范围广大，而是指在流域水污染防治中由于流域面积大而往往涉及多个执法主体、多个分属于不同行政区的下级环保局。不管是黄河流域、长江流域，还是国家花大气力治理过的淮河流域、海河流域等，都横跨多个省、市、区、县，从而其污染防治都有分属于多个省、市、区、县的多个环保局参与。流域水污染防治存在突出的一与多的关系，即一个流域（也就是一个环境）与多个行政区、多个执法主体的关系。这个一与多的关系为具有经济人理性的下级环保局及其所属政府在是否严格执行水污染防治法上提供了选择的可能性。除选择严格执法外，还有一种选择是：充分利用流域纳污能力，不限制本行政区的污染排放，以便给本地经济提供更大的发展空间。这一选择并不必然违背污染防治法的立法意图，因为只要别的行政区从严控制污染物排放，便可以或可能避免流域受到严重污染。另有一种选择是：继续利用已经被污染的流域，不采取污染治理措施，不限制继续向已经被污染的水体排放污染物，以便降低污染治理给企业增加的治理成本。这种选择也不必然导致受污染水体得不到治理的后果，因为如果别的行政区都采取了有效的治理措施，流域环境自然可以或可能得到改善。前一种选择如果只是个别行政区的选择，流域水污染防治的目标尚有可能达到；但如果是多个行政区或者所有行政区的选择，流域环境便会出现“公地的悲剧”。后一种选择如果只是个别行政区的选择，流域水污染治理的目标也可以达到，作出这种选择的行政区通过“搭便车”而享受改善了的环境；但如果是多个行政区或所有行政区的选择，流域环境质量改善的愿望便无从实现，所有准备“搭便车”的行政区都将一起吞吃流域污染的苦果。流域内的执法主体不必然作这样的选择，但这些却是可能作出的选择，因为它们是符合经济人理性的选择。因为流域内的执法主体可能作出这样的选择，所以流域也便可能、事实上常常上演“公用地的悲剧”，流域内的有关行政区也便可能、事实上不得不一再品尝流域污染的苦果。

流域水污染防治要解决的突出问题不是污水排放标准规定得是否合适、排污监控设施的科技含量是否足够高等，而是如何防止流域内的行政区变成酿造流域公地悲剧的环境“掠食”者，是如何防止执法者变成期待“便车”的搭乘者。我国现行《水污染防治法》显然没有对此作出有效的制度安排，整部法律直接规定流域内不同行政区之间关系的只有一条，即第28条“跨行政区域的水污染纠纷，由有关地方人民政府协商解决，或者由其共同的上级人民政府协调解决”。毫无疑问，这一规定既无法防止出现“环境掠食者”或“公地掠食者”，也无法对付“便车”搭乘者。那么，如何才能有效避免流域公用地悲剧的上演和“搭便车者”的出现呢？

四

让我们先停下直接瞄准流域环境质量的法律构思，把注意力集中到防止出现“公地掠食者”和“搭便车者”这个看起来更像是法律技术的问题上来。不管是“公地掠食者”还是“搭便车者”，都是一定环境的利益相关者，即通过利用（包括排放式利用和汲取式利用）一定环境而获得利益的主体。不仅如此，它们还都是同一类型的若干主体中的成员。譬如，山东省需要利用渤海以释放企业生产和居民生活等产生的过多的废水，辽宁省、河北省等也都需要这样做。山东省和辽宁省、河北省等都可能成为在渤海这块环境公地上上演公地悲剧的演员，也就是渤海环境的“掠食者”。同样，不管是山东省还是辽宁省、河北省、天津市，都可能期待其他省市对治理渤海环境作更多投入，以便自己作渤海环境改善的“搭便车者”。它们是同一类型的利益相关者。同一的环境把它们联结为一个利益共同体，而这同一环境的供给能力的有限性又决定了它们各自的利益之间存在着冲突。在环境承载能力确定的前提下，以不超出环境承载能力为环境利用的上限，甲主体利用环境的量的增加意味着乙主体、丙主体等只能减少利用环境的量。这是一种此消彼长的关系。反过来，在治理一定环境所需要的投入确定的情况下，甲主体的不投入意味着乙主体、丙主体等需要承担全部投入，甲主体投入少意味着乙主体、丙主体等需要多投入。这种利益的相关性，这种表现为此消彼长的利益关系为解决防止流域内行政区变成酿造流域公地悲剧的环境“掠食”者、防止执法者变成期待“便车”的搭乘者的问题提供了力量源泉。因为每一个利益相关者都不想接受由别的主体肆意消耗环境而带来的不堪利用的环境，每一个主体都不愿自己作牺牲而让别的主体来享受这种牺牲带来的成果。这里潜藏着监督行为主体的环境利用行为的力量、督促利益相关者为保护环境作牺牲的力量。这是由利益关联性决定的社会力量，是客观存在着的力量，也是法律构建和制度设计可以利用的力量。法律如果利用这种力量、给这种力量的释放提供法律通道，便可以创造一种相互制衡的机制，一种所有利益相关者出于对自身利益的关心而形成的相互监督、相互制约的机制。

来自利益相关者的潜在力量的存在，为流域水污染防治法中制衡机制的创设提供了条件。譬如，如果法律确定流域纳污容量的总量控制制度，那么，不管一定行政区的排放许可量是通过分配取得的，还是通过协商确定的，抑或是通过购买取得的，其都会成为其他利益相关者关注的对象。因为一旦实际排放的污染物达到流域污染物排放控制总量，所有主体、所有行政区的排污口就都必须关闭，所有排污活动都必须停止，即使一定主体或一定行政区的实际排放量没有达到其所分得、协商取得或购买取得的排放指标。再如，如果法律要求或授权一定上级机关要求一定流域的治理必须达到某种标准，为达到这种标准流域内各主体或各行政区被分配给一定的治理任务或商定承担一定的治理任务，则在这种情况下，对具体的主体或行政区来说，其任务就不只是完成分配给的或商定承担的治理任务，而是实现法律要求或由法律授权的一定上级机关要求的流域环境质量。如果它不能保证其他主体或行政区都充分履行任务，从而使环境质量达到上述标准，就意味着新的治理任务或新一轮治理任务将“追加”在它头上。有关主体或行政区为避免这种任务的追加会积极开展对其他主体或行政区履行任务的行为的监督。

我们提倡的这种流域环境治理的制衡机制是一种相互制约的机制，因为所有主体或行政区都处在利益消长关系中。在我们熟悉的行政主体与相对人的关系和上级机关与下级机关的关系中，监督和制约是单向的。我们所说的这种机制还是特别有力量的一种制约机制，因为所有主体或行政区都首先是为了自己的利益才去监督其他利益相关者的。来自自身利益的驱动力显然大于履行执法职责的驱动力。

注释

①我国《水污染防治法》于1984年5月11日通过，1996年5月15日第一次修订通过，2008年2月28日再次修订通过。

②例如，我国1989年7月施行的《饮用水水源保护区污染防治管理规定》、2000年3月施行的《水污染防治法实施细则》、2009年4月施行的《重点流域水污染防治专项规划实施情况考核暂行办法》等。此外，许多省、市也为实施《水污染防治法》制定了实施细则。

③指重点流域水污染防治工程等。

④如《淮河流域水污染防治规划（2006—2010年）》、《海河流域水污染防治规划（2006—2010年）、《辽河流域水污染防治规划（2006—2010年）》、《巢湖流域水污染防治规划（2006—2010年）》、《滇池流域水污染防治规划（2006—2010年）》、《黄河中上游流域水污染防治规划（2006—2010年）》以及《长江中下游流域水污染防治规划（2011—2015年）》等。

⑤全国人大常委会曾对国务院及其有关部门对水污染防治法的实施情况进行执法检查，同时委托地方各级人大常委会对本省水污染防治法的贯彻实施情况进行检查。

⑥例如，为了治理淮河水污染，从1994年至2004年10年间，国家直接投资近200亿元，加上地方配套资金，累计投入600多亿元。

⑦注入一定水体的多个排污点的达标排放并不能保障这一定水体的水质可以达到一定标准如饮用水的标准，因为水体的体积等因素与注入的一定标准的污水的量之间的比例关系决定水质标准的高低，而不是注入的污水的标准直接决定水体的水质标准。

⑧有的执法大检查其实就是针对执法者不太愿意严格执法这种情况而实施的督促执法的活动。

⑨我国《水污染防治法》第17条规定：“新建、改建、扩建直接或者间接向水体排放污染物的建设项目和其他水上设施，应当依法进行环境影响评价。”

⑩我国《水污染防治法》第74条规定：“违反本法规定，排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款。”“限期治理期间，由环境保护主管部门责令限制生产、限制排放或者停产整治。限期治理的期限最长不超过一年；逾期未完成治理任务的，报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。”

在现行《水污染防治法》的制度框架内，对地方政府经济人理性有影响的只有第19条。依据该条，只有当地方政府对被列入“严重污染水环境的企业”名单心存忌惮时，上级监督才能更好地发挥作用。

《上海市饮用水水源保护条例》对水源一级保护区实施最严格的管理措施：除黄浦江上游饮用水水源外，对饮用水水源一级保护区实行封闭式管理，禁止进行任何可能污染饮用水水体的活动，“已经建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由市或者区县人民政府责令限期拆除或者关闭”。对水源二级保护区，除按照《水污染防治法》规定禁止新建、改建、扩建排放污染物的建设项目外，该条例第12条还要求市和区县人民政府应当在饮用水水源二级保护区内，组织建设污水收集管网，并明确规定“已建成的排放污染物的建设项目，由市或者区县人民政府责令限期拆除或者关闭”。

这里涉及水污染防治法可以采取的另外一种机制，即学界常说的公众参与。法律设置一种公众参与机制（这里所说的公众参与机制并不是简单地在法律上宣布实行公众参与）可以给当地水污染防治执法增添动力，或者叫推动力。

排放式利用可导致“放累性”环境问题，而汲取式利用会造成“取竭性”环境问题。（参见徐祥民：《环境与资源保护法学》，科学出版社，2008年，第7页。）

公用地的悲剧只有在公用地无力满足公地利用者的需求时才会出现，因此公用地悲剧的提法本身就包含了供给不足的意思。

责任编辑：邓林

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