法律解释与判例制度

［收稿日期］2007－04－09

［作者简介］郭威(1972—)，男，黑龙江黑河人。法学硕士，东北农业大学法学院助教，研究方向：法理学。

［摘 要］由于成文法本身所固有的局限性，为弥补成文法的不足需要对法律进行解释。法律解释权作为司法权的一部分是连接立法与司法的纽带，而法律解释的过程同时也是法官自由裁量权行使的过程。通过建立判例制度统一法律解释、限制法官自由裁量权的任意行使，可以对成文法起到弥补的作用。

［关键词］法律解释；自由裁量权；判例

［中图分类号］D920.0［文献标识码］A［文章编号］1009－2234(2007)03－0097－02

我国初步形成了比较健全、以成文法为法的主要渊源的法律制度，但是由于成文法本身所固有的局限性，法律本身“空隙”的存在必然导致一定的真空地带，导致相似的情况在不同的地方、由不同的法官审判却得出了不同甚至相反的判决。

一、法律解释与自由裁量权

在法治社会中，权力的分工是法治的前提，这意味着立法权、司法权要有明确的分工，要界限分明。立法机关如果行使法律的解释权，则立法机关在行使立法权的同时也干涉了司法权的行使，这样在逻辑上就有专权的危险。“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要获取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益”。^〔1〕而法律解释权作为司法权的一部分，应当由司法机关行使，立法机关只行使立法权。而我国的最高权力机关即享有立法权同时又享有监督权，有监督权就必须要有解释权，否则监督就无法实现，所以立法机关行使立法权的同时也行使法律解释权。但是，这是有悖于法律解释的本性的。立法机关的法律解释活动实质上应当是立法活动，与司法机关对在法的适用中对法律的解释是两种性质不同的权力。

法律解释与司法不可分，是司法权的一部分，是连接立法与司法的纽带。立法机关依照法定程序行使立法权制定法律的活动是向社会输入法律规则，法律规则中包含了立法者对所要调整的社会事物和行为的一般性规定与价值取向。之后，主要是人们对法律规则的遵守与司法机关对法的适用的问题。在法律由一般性规定向个体的行为转化时，不同的主体对法律会产生不同的理解，而法院作为司法机关依据法律所作出判决，通过个案判决将法律规则由一般转化为个别，其间必然包含着法官对法律规则的理解与解释，只有在法官对抽象的、一般性的法律规则所包含的立法者的规定与价值取向有了充分的理解基础之上，才能作出符合法律的判决。

在司法活动中，由于法律“空隙”的存在，法官在将法律规则适用到具体案件的过程中享有较大的自由裁量权，这也就意味着法官对法律规则的解释与适用有极大的随意性，而每一次对法律的解释，都无异于对法律概念、法律规则的内容、标准、价值等进行一次重新的思考与定位，“依据先前存在的实体法作出的判决并非司法活动的一项基本、必备的特征”，“任何解释皆具创造性，而司法解释当然在造法”。^〔2〕但是，自由裁量权的行使也存在负面效应，如果法官恶意行使自由裁量权或者随意性过大，都会造成司法专横。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”^〔3〕

二、判例与法律解释

判例（precedent），主要是指司法判例，在主要是指法官基于某一特定法律问题的认识、阐述和解释而作出的司法判决，在此判决中包含着一个法律规则或原则，这种判决为其他法官审理类似的案件提供了一个范例，在遵循先例原则的指导下，在后来的案件中作为法律渊源的司法判决称为先例。英美法系判例法就是通过“法官造法”而形成的。在中国古代法律制度中，判例是存在着一席之地的，它对成文法典的补充与扩展，对法律规则效力的强化，都产生了重大作用。^〔4〕在西方法治国家中，随着两大法系的发展，在传统的大陆法系国家现今也重视判例的作用。判例的产生与法官司法权的行使是紧密相联的，离不开法官对法律的理解、解释与自由裁量权的行使，法官通过司法权的行使，对法律规则、原则进行诠释，根据个案的具体情况作出判决，并对类似案件产生拘束力。

首先，判例与成文法的关系是一种解释与被解释的关系。法律适用的过程就是把抽象的、概括的、一般性的法律规则运用于具体案件的过程，是一个从一般到个别的具体化过程。“一个立法机关应当以默许的方式把对法规的字面用语进行某些纠正的权力授予司法机关，只有这种纠正是确保基本公平和正义所必需的。”^〔5〕法律精神、法律原则等以前提的形式约束着法官不能任意行使解释权，法官只能在法律意义可能的范围内解释法律。法官对抽象的、概括的、一般性的法律规则的含义的理解、说明，经过推理、论证，通过一个个具体的判例有针对性地阐释，将法律解释依附于判例，通过判例阐述法律解释，进一步阐释法律规则。

其次，判例对法官自由裁量权的限制。自由裁量权的存在对法官灵活应用法律处理案件提供了圭臬。但是，自由裁量权是否被正当行使则关乎司法的公正。我们在承认法官行使一定自由裁量权的同时，必须要对权力有清楚的界限。法官在行使自由裁量权时，其权力基础必须是成文法的精神、基本价值，而判例所确立的遵循先例原则对法官自由裁量权的行使将起到约束作用，“通过迫使他遵循（作为一种规则）业已确立的先例，该原则减少了使他作出带有偏袒和偏见色彩的判决的诱感。”^〔5〕540

再次，判例的判决理由——法律解释的载体。在英美法系中，判决理由是作出司法判决的法律根据，体现法官适用法律的过程，判决理由形成判决所确立的法律规则，是判决的核心。

三、关于构建我国判例制度的思考

首先，谁行使判例的创制权。从法治的要求来看，司法权应当独立行使。我国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权。”各级人民法院、各级人民法院的法官都应当独立行使审判权，不受其他人的干涉；从判例的创制权看，凡是独立行使审判权的法官都应当行使判例创制权。但是，结合我国实际司法审判活动中，基层法官素质不佳、司法权行使过程中多种干扰因素客观存在等情况确实存在，所以，在法官行使判例创制权的同时，提高法官素质、完善法律监督体系将起到制度上约束的作用。

其次，判例的先例作用。并不是所有的判例都能成为先例，只有对法律、社会产生重大影响的判例才能上升到先例。产生判例的基层人民法院可以由审判委员会讨论决定，将判例上报至中级人民法院，由中级人民法院进行甄别、遴选，然后报至高级人民法院，高级人民法院再次甄别遴选，最后报至最高人民法院，由最高人民法院决定哪些判例具有先例意义，最高人民法院审理的案件由其自己决定是否可以成为先例。最高人民法院进行判例汇编，确认判例汇编中的判例对各级法院具有法律拘束力。对判例的废除也由最高人民法院进行。由最高人民法院通过判例统一各级法院的决定，通过判例统一法律在全国的司法解释，保证法律秩序的统一。目前我国最高人民法院在《最高人民法院公报》公布一些具体的案例以及处理具体的处理意见，这些案例虽然在法律渊源的角度不具备判例的拘束力，不属于法的渊源，但在实践中对各级人民法院具有重要的参考价值。

再次，判例上升为成文法。在判例汇编中，针对相似案件及相关案件，通过对判决理由的分析，可以从中抽象、提取出具体的法律规则，最高人民法院可以就此问题向全国人大常委会提出立法建议，进一步将判例中所包含的对法律的解释纳入成文法的规定，实现判例的成文法化。

最后，强化判决理由。我国判决文书的制作相对简单，虽然判决书中也有案件事实的叙述、司法判断与法律规则的援引，但是大多缺乏理论的论证、推理。事实与法律规则完全一致的情况下这种判决还可以明示法律根据，但是在法律规则模糊或有漏洞的情况下，对当事人而言则没有说服力，最终导致对法律权威性的质疑。对于当事人，在判决中加入法官对法律的理解与对法律的解释，详细阐述对法律的甄别、推理、论证，使当事人对具体法律规则与法官的思维活动有总体了解，能够做到以法理服人；对于上诉审法院，可以就判决理由中所表现的法官对特定案件与法律规则的结合，来判断法官自由裁量权是否正当行使，适用法律是否正确，是否实现正义。而对于社会而言，通过判决理由中所昭示的法律的含义，可以增加法律的预测性与指导性。

判例制度建立的同时也是我国法律解释制度完善、法官素质提高、法律职业道德培养及监督制度完善等方面紧密结合的过程，过分强调判例制度的积极意义而忽视了其他制度性、观念性因素的作用只会起到负面作用，导致法官滥用创造判例的权力进而丧失法制统一。

［参考文献］

〔1〕〔英〕洛克.政府论（下篇）〔M〕.叶启芳,瞿菊农，译.北京：商务印书馆，1964：89.

〔2〕〔意〕莫诺·卡佩莱蒂.比较法视野中的司法程序〔M〕.徐昕,王奕，译.北京：清华大学出版社，2005：9.

〔3〕〔法〕孟德斯鸠.论法的精神（上）〔M〕.张雁深,译.北京：商务印书馆，1982：154.

〔4〕汪世荣.判例在中国传统法中的功能〔J〕.法学研究，2006(1).

〔5〕 〔美〕博登海默.法理学——法律哲学与法律方法〔M〕.邓正来,译.北京：中国政法大学出版社，1999：538.

〔责任编辑：金风平〕

Legal Interpretation and Precedent

GUO Wei

(Law School ,Northeast Agricultural University ,Harbin 150030,China)

Abstract：Because of the defects of statute law,the law needs interpretation to make up for the defects of statute law. As a part of justice,legal interpretation is the link between the legislation and the justice.The couese of legal interpretation is the course of judicial discretion is performed by the judge at the same time.By case law, we can unify the legal interpretation and restrict the judicial random,we can remedy the statute law.

Key Words： legal interpretation，judicial discretion，precedent 2007年第3期理论观察No.3,2007

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