违反中国水运许可法规之合同效力研究

摘要：经营主体违反水路运输许可法规而订立运输合同的效力存在颇多争议。当前国内外法律具有强烈的鼓励交易趋势，轻易不应认定合同无效。未经过政府行政审批从事水路运输应定性为超出经营范围，由此签订的合同不属于“违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营”而无效的合同。所订立的运输合同违反“行政法规强制性规定”时的效力还需结合具体行为违反公序良俗的程度、相对方利益保障和社会成本节约综合判断。

关键词：水路运输许可法规；有效合同；无效合同；行政处罚

中图分类号：D 993.5　文献标识码：A　文章编号：1008-3758(2009)02-0154-06

多数国家认为国内水路运输权不仅关系到一个国家的主权和安全，还牵涉到国家的经济利益。水路运输许可法律制度是国内水路运输市场必要的准入条件，对加强水路运输安全、规范国内水路运输市场起到法律保障作用。然而，实践中未取得法定经营资质和超过核定范围从事经营活动现象的大量存在，引发了人们对水路运输许可相关法律问题的重新审视。本文拟从水路运输许可法规的规制对象和限制条件出发，论述水路运输中强制性规定的内涵及法律行为违反强制性规定时私法上的效力，结合水路运输具体经营类型探究相关主体违反许可法规从事国内水路运输民事行为的合同效力。

一、中国水运许可法规的规制对象

《中华人民共和国水路运输管理条例》(以下简称《水路运输管理条例》)是针对从事国内营业性水路运输主体提出的资质要求。依据运输的目的不同，水路运输分为营业性运输和非营业性运输。根据《水路运输管理条例实施细则》第五条之规定，费用结算是认定营业性运输的关键，运输自有货物属于非营业性运输，不在资质要求范围之内。值得注意的是，“承包工程单位的原材料自运”的范围的界定具有重要的实践意义。如果造船企业也属于承包工程单位，则造船企业为运输构件或设备而采取的港口间的拖驳运输或半潜式驳船运输都属于沿海营业性运输，该运输行为将受到《水路运输管理条例》的限制。尤其对于合资造船企业来说，其所受限制将更加明显。

水路运输许可法规针对的是民用运输船。按照经营船舶的种类分为货船运输和客船运输。货船运输分为普通货船运输和散装液体危险品船运输，散装液体危险品船运输分为液化气体船运输、化学品船运输和油船(含沥青船)运输。客船运输分为普通客船(含客渡船、旅游客船)运输、客滚船(含车客渡船、载货汽车滚装船)运输和高速客船运输。

交通主管部门针对不同类型的船型实施分类管理，但驳船运输经营是否在规制范围内并不十分明确。从船舶登记实务看，驳船属于《船舶登记工作规程》中“船舶登记种类对照表”第21项(代号211)包括的船舶。实际上，驳船由于船型、载重吨位小，在内河浅狭航道的货物运输中广泛应用；随着集装箱运输的普及，现在很多驳船可以柜散杂货混运。内河驳船航运是水路运输支线运输中主要方式之一。依据国内水路运输许可制度的设立目的和规制范围，驳船货物运输经营应纳入其中。资质要求可参照普通货船的规定，但依其运输方式的特殊性在具体条件上应作调整。

二、中国水运许可法规的规制内容

1，服务贸易总协定(以下简称GATS)的承诺

当前，世界上对开放国内沿海运输尚未形成统一意见。世界各国出于国防安全、劳工利益、运输成本、本国造船工业的发展程度等因素的考虑，对开放沿海运输作不同层次的划分。

GATS是多边贸易体制下第一个有关服务贸易的框架性法律文件，是各缔约方进行服务贸易的基本法律规范。沿海运输权是GATS下的一个重要议题。中国作为WTO成员，其所采取的旨在规范和影响海运服务贸易的立法、海运政策等措施都应当遵从GATS的有关规定。

从目前中国已签署的世贸文件看，中国加入世界贸易组织法律文件附件九——服务贸易具体承诺减让表中，中国对外水路运输承诺中未含开放沿海运输权内容。对于国内水路运输而言，其承诺的内容为：①跨境交付，只允许对外国船舶开放的港口从事国际运输；②境外消费未作限制；③商业存在方面未作承诺；④自然人流动只限于水平承诺(horizontal commitments)。中国服务贸易具体承诺减让表第二条豁免清单中包含海运部门。可见，我国现行法规在沿海及内河运输的市场准入方面的限制与我国的对外承诺保持一致。

2、对不同性质企业的规制

一般而言，具备该国国籍是船舶从事一国沿海运输的首要条件。此外，各国进一步规定具体条件以保障国防及特定运输需求。美国法律规定只有美国人才有权单独从事美国国内商业性水上运输；在与外资联合或合资的情况下，美国人必须控制75％以上的股份。日本、韩国不允许合资企业从事沿海运输。我国法律法规对从事国内水路运输主体依国籍和资本来源区分为国外企业、合资企业和国内企业。

根据中国《海商法》，外国籍船舶不得经营我国港口之间的海上运输和拖航运输，但特殊情况下，经国务院交通主管部门批准的外国籍船舶除外。立法时作出国务院特许的除外规定，目的在于防止我国沿海运输运力不足时，交通部可批准外国籍船舶从事我国的沿海运输和拖航。依据《船舶登记条例》，全部资本由外国投资者投资的外资船公司船舶不能获得中国国籍。其不得经营中国港口之间的船舶运输业务，也不得利用租用的中国籍船舶或者舱位或者以互换舱位等方式变相经营中国港口之间的船舶运输业务。外商欲从事国内水路运输必须首先通过批准成立合资或合营水路运输企业，在该法人的注册资本中有外商出资的，中方投资人的出资额不得低于50％，同时还需获得交通部准许。但是，对比美、日、韩等国家，我国对外资比例限定相对宽泛，就我国目前的航运实力和经济状况而言，交通部具体审批时作出严格的限制是必要的。

3、对水路运输企业资质的规制

除经营单船600总吨以下的内河普通货船运输外，经营国内水路运输应当取得企业法人资格。设立国内水路运输企业需符合《水路运输管理条例实施细则》、《国内水路运输经营资质管理规定》、交通运输部关于贯彻实施《国内水路运输经营资质管理规定》有关工作的通知(交水发[2008]141号)、交通部《关于加强国内水路客运液货危险品运输市场准入管理的通知》相应要求。其中对客船、液货危险品船市场设立了更高的准人条件：①新设立客运、液货危险品运输企业至少有一个持股25％以上的股东具有3年以上经营相应船舶种类的海船、河船运输经历；②新设立公司所经营的船舶中，按国家有关规定要求建立安全管理体系的，该股东还应取得海事部门签发的、覆盖其经营船舶种类的客船、液货危险品船安全管理体系符合证明(DOC证书)；③新投入营运船应组建新公司或以光租方式进行公司化经营。由于原有个体船舶采取委托经营方式(俗称挂靠)，

但实际上部分船舶存在“托而不管”的现象，导致委托经营的相关权利和责任得不到很好落实。为此，自2006年12月1日起，禁止新投入营运(包括国内新建、国外进口和所有权转让、经营权变更的船舶)以及原有委托经营合同到期的客船、液货危险品船委托经营，原委托经营合同未到期的也要在2008年12月31日前，采用组建新公司或光租等方式实现公司化经营。

三、水路运输许可法规的强制属性

缔约行为之违法性可能影响至合同效力。《民法通则》第58条规定了“违反法律或者社会公共利益”的合同无效。《合同法》第52条有“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第十条针对《合同法》第52条的规定进一步作出解释：“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”据此，判定违反水路运输许可法规所缔结的合同的效力首先需要明确水路运输是否属于“国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营”的范围。中国海事法院已有判例认定国内水路运输是依《水路运输管理条例》应进行审批的国家限制经营，不具备国内水路货物运输资质主体签订的合同应为无效合同。笔者认为：违反水路运输许可法是否属于《合同法》第52条所指的“强制性”规定，是否属于《合同法解释(一)》中的“国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营”的范围需要进一步论证。

1、强制性规定的公法特性

强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。强制性规定是指民法自身的规范或为公法上的规范，还是两者兼而有之?学界一直存在争论。

德国法采取二元论，将强制性规定区分为“界定私法上形成及处分权利义务界限的规范”与“强制或者禁止一定行为的规范”。对前者并无真正的“违反”问题，法律行为逾越处分界限，也并非“无效”，而是在获得有权者许可前“不生效力”。这是因为在这些情况下，法律无意阻止法律行为的实施，而更多的是希望对其实施的可能性在范围上进行一般限制，从而更好地引导这些法律行为。真正的禁止性规定表现为：法律将法律行为的实施和惩罚(或者与惩罚相类似的措施)联系起来，通过制裁手段来阻止法律行为的实施。我国民法学界虽不习惯于德国民法学界关于“行为规范”和“赋权规范”之区分，但也有学者意识到，法律行为所不得违反的规范不应包括法律行为制度本身的效力性规范，特别是民法关于可撤销行为、效力未定行为之规范，否则，必然导致对法律行为效力规则的部分否定，并破坏法律制度之间的和谐。为此，国内学者认同民法中大部分强制性规定为“赋权规范”之结论，《合同法》第52条第五项所谓的强制性规定应限定为公法上的强制性规定。

首先，笔者赞同此处的强制性规范在大多数情况下属于公法，同时笔者也认为，即使民法中的强制性规范大多为赋权性规范，但尚不能绝对排除其他强制性民法规范的存在。关于违反强制性规范的法律行为的最终效力判断的论述，不管是一元论还是二元论观点，国内外学者都主张不应忽视违法行为是否触及公序良俗的关系。因此，在违反何种民法强制性规范将导致合同无效能阐释清楚的情况下，一定要将《合同法》第52条第五项的强制性规定限定在公法范围之内并无太大必要。就水路运输许可法规而言，其显然是属于公法的范畴，但违反此类法规是否意味着违反“限制经营和特许经营”的规定仍需进一步探讨。

2、限制经营、特许经营的范围

国家工商行政管理总局于2004年6月14日颁布的《企业经营范围管理规定》第四条规定：“经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。”可见，未获得许可经营项目的批准而营业属于性质上较为严重的超出经营范围。而许可经营项目的范围应与《政府核准的投资项目目录》相一致。从国务院发布的《国务院关于投资体制改革的决定》的附件《政府核准的投资项目目录》来看，水运投资项目则主要指码头和航行基础设施投资，而不是指货船运输的投资。对于外商投资而言，国家发展和改革委员会、商务部第57号令发布的《外商投资产业指导目录(2007年修订)》中，对于外商投资产业划分为鼓励类、限制类和禁止类。限制类产业包括铁路货物、旅客运输公司，公路旅客运输公司，出入境汽车运输公司和水上运输公司。其中铁路旅客运输公司和水上运输公司需要中方控股。禁止外商投资产业包括农林牧渔中的高新技术，采矿业中的有色、稀有金属，制造业中的传统工艺、武器弹药，交通运输业中的空中交通管制公司，教育、体育和娱乐业(包括新闻、博彩业)以及危害军事设施安全和使用效能的项目。

关于社会公共资源的综合开发利用方面，单靠政府投资、经营和管理这类基础设施项目或开发利用国有资源，资金往往不足，经营管理也可能缺乏效率。因此产生了国家特许经营(政府特许经营)这种经营方式，主要是指用特许权的方法开发国家所有的资源或建设政府监管的公共基础设施项目，即政府通过颁发授权书的形式许可经营者从事社会公共资源的开发和利用。

总之，《合同法解释(一)》第十条中“限制经营、特许经营规定”有其特定的含义。

四、违反水路运输许可法规合同效力的总体评价及具体分析

1、合同效力的总体评价

国内水路运输企业从事水路货物运输并非在国家限制经营的范围之内，因此，未经过政府行政审批从事水路货物运输应定性为超出经营范围，由此签订的合同不属于“违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营”无效的情形。似乎，违反水路运输许可法规而订立的合同的效力问题已不证自明。但是，违反法律、行政法规的强制性规定会导致合同无效的实质标准是什么?

德国联邦最高法院自20世纪80年代一系列针对违反禁止性规定的法律行为效力之判决昭示出一种强烈的趋向：当法律行为违反那些“不具备强烈的伦理基础”之规范时，应尽量避免使其产生无效的后果。另外日本判例也体现出：“不能仅以违反强行法规为由直接认定行为无效，只有在进一步证明还存在违反公序良俗的事由时才能否定行为在私法上的效力。”有学者在研究上述判例之后，大胆地指出：“以公序良俗作为判定违反强制性规定行为效力的唯一也是最终的依据，其实益在于，能充分考虑个案的具体情况，避免效力判断中的概括化、抽象化、简单划一化趋向。这是因为不同的强制性规定在规范、政策上的目的不同，所体现的公法强制程度不同，所蕴涵的社会公益的大小也不同，从而违反行为是否违反公序良

俗的判断结果也必然不同”。笔者对此完全赞同。实际上，简单地将“违反强制性规定”与“无效”划上等号是缺乏理性的。法院对于合同解释的原则之一就是实现法的公平与正义，这需要法官在对强制性规范的解释中抽象出一定的公共政策取向，因而对公序良俗的援引在所难免；然后法院结合个案情况判断违反强制性规定的行为对公序良俗的违反程度，最终灵活地区别地裁判是否导致行为无效。

通常而言，法律行为无效乃自始无效，即使法律行为已经履行或部分履行，无效之后果仍应及行为成立时。但是，此学说已经受到质疑，其主要原因还在于对许多服务性合同来说，当合同已经履行的情况下，恢复原状已经不可能，或者说，恢复原状已经没有实质意义，也不一定符合非违法的合同一方的利益，还可能带来社会资源的浪费。因此，即使水路货物运输合同的订立有违反水路运输许可法规之虞，一旦水路运输合同被认定无效，恢复原状又无法实现，此时认定无效将对非违法的一方利益造成较大的损害。总之，是否认定水路运输合同无效，还应同时兼顾合同相对方的利益以及他在与违法一方从事交易之前应尽的注意义务。

2、合同效力的具体分析

(1)普通货物运输合同

从中国当前水运企业现状来看，未取得水路运输许可证书从事沿海运输的企业并不多，原因是取得水路运输许可证书是从工商行政部门取得营业执照的前提条件。此外，国内交通运输主管部门对于水运企业无证从事沿海水路货物运输的监管较严。真正成为当前争议焦点的是船舶被航次租船或定期租船给承租人，承租人作为船东又与货主订立运输合同，该承租人在未取得水路货物运输许可证书的情况下是否应认定其签订的水路货物运输合同无效?

《涉外商事海事审判实务问题解答(二)》(以下简称《解答》)131条规定：“期租船人不具有水路运输许可证的情况下，以期租的船舶承运自己的货物，不违反法律法规以及交通部颁布的水路货物运输规则的规定，该期租船合同是有效的。期租船人不具有水路运输许可证的情况下期租船人将期租的船舶转租，并以承运人(或者出租人)的身份与其他货主或者承租(转租)人签订的运输合同或者航次租船合同，应认定为无效合同。”运输自有货物和运输他人货物的出租人、承租人在运输管理、运营中的职能并无大的差别，仅是承租人能否获得“营业性收入”有差异。从水路运输许可设立的初衷看，此时承租人不具备相应资质并不直接影响水路运输安全，公共利益未受影响，这类企业通常也难以满足水路运输许可的运力要求。因此将其作为无效处理是没有必要的。

此外，未获水路运输资质的期租船人将期租船用于运输他人货物是一种超越经营范围的行为。若赋予承运人主张合同无效的权利，将可能导致承租人在航运市场波动时滥用此权利，不仅必然损害托运人利益，而且将对整个航运秩序产生不利影响。正如有学者指出：单纯地宣告超越经营范围的合同无效，不利于对善意相对人的保护，也不利于交易安全，而且如对超越经营范围的行为无论因何种原因发生均确认为无效，会使许多合同随时处于一种可能被确认为无效的状态，不利于当事人严格遵守合同。故对一方超越经营范围订立的合同，如不能证明相对方为恶意，则合同应认定为有效。综上，笔者主张不具备水路运输许可证资质的租船人签订的运输合同(含航次租船合同)为有效合同，但无资质的承租人需受到行政处罚。

(2)液货危险品运输和旅客运输

与水上旅客运输相似，液货危险品运输处于政府特别监管的地位。在起草新的《水路运输管理条例》时，交通部曾经考虑增设强制责任保险的市场准入条件。从政府提高客船、液货危险品船市场准入条件的现有举措也可以看出端倪。违反强制规范的液货危险品运输具有危害公共安全及海洋环境的潜在危险，理应置于政府的严厉监管之下。运输企业对液货危险品的强制规范的违反应视为程度较为严重的违反，社会危害性大，认定其签订的合同无效具有合理性。此外，液货危险品的运输具有较强的商业运输的特点。托运人须具备相关专业知识，熟知运输货物的特性和危险性，明确运输条件对运输安全的重要性。其较个体旅客更具有机会或能力获得对方市场准入的信息，要求其担负了解对方市场准入条件的注意义务并无不当。此时认定合同无效符合公平正义的原则，同时也有利于维护水路运输安全。

就旅客运输而言，中国水路旅客运输安全问题不容忽视。水上旅客运输特大事故多发，主要原因是一些无证船舶非法运输、非法载客。从运输企业角度看，其显然违反了有关旅客运输业市场准入及安全运营的强制性法规。但如果认定其订立的旅客运输合同无效，更多损害的是旅客的利益，尤其在旅客已经支付票款上船并在航行途中发生交通事故的情况下，认定合同无效将给受害方实现其人身伤害赔偿造成障碍。况且普通旅客作为消费者个体，其处于不利的信息地位，其无从及时获知承运人是否已经在运输的各方面符合强制性规范的要求，令其承担合同无效的不利后果不符合公平、正义的原则。虽然认定合同无效也是为了实现对违法者惩戒、威慑的目标，最终保护不特定的无辜合同相对方的利益，但是法官在作出合同是否无效的判断时应该对各方利益进行综合考量。在民法上不轻易认定合同无效的大趋势下，政府主管部门行政监管职能不容忽视。

(3)外国船舶光租合同

我国水路运输发达、劳动力资源丰富，但资金问题限制了一些航运企业的发展，光租外国船舶能帮助解决这个难题。光租到中国的外国船舶需进行临时国籍登记。换旗登记，加强了行政机关对船舶的管理，同时使其符合《海商法》第四条对从事国内水路运输船舶国籍的要求。国外光租船舶运输由国务院交通主管部门实施管理。根据交通部《关于调整国内水路运输管理职责改革管理方式的通知》(交水发[2002]166号)规定，交通部对国外光租船舶实施审批和登记两种方式。合同效力因行政机关管理方式不同产生差异。

客运船舶、液货危险品运输船舶采取审批方式管理。有关经营人资质条件、申报程序、提交文件及资料等，适用《水路运输管理条例》及其实施细则以及交通部2001年第1、2、3号部令的规定。客船、液货危险品船运输因涉及重大公共安全，行政机关将对其进行实质审查。相关运输合同的效力在上文已论及，在此不再赘述。

客船、液货危险品船以外的运输船舶采取登记方式管理。此时，经营人提交申请书、可行性研究报告、《水路运输许可证》复印件，只要符合条件行政机关就有义务予以登记。登记的主要目的是方便管理，给予登记与否对公益影响较小；行政机关只是对主体资格进行形式审查。因此，未进行登记的主体签订的运输合同应确定为有效，但行为人应受到行政处罚。

五、结语

当前国内外法律具有强烈的鼓励交易趋势，大原则上不轻易认定合同无效。国内水路运输企业从事水路货物运输并非在国家限制经营的范围之内，未经过政府行政审批从事水路货物运输应定性为超出经营范围，由此签订的合同不属于“违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营”无效的情形，一般应认定合同有效。但所订立的运输合同违反“行政法规强制性规定”时的效力还需结合具体行为违反公序良俗的程度、相对方利益保障和社会成本节约综合判断来确定。国内水路运输企业违反水路运输许可法规的合同的效力依据不同情形具体确定，这有利于促进交易，维护航运市场的稳定性。此外，强调行政处罚上的同等对待，对经营人遵守行政法规起到积极的引导作用，有效矫正违法行为。2008年新修订的《国内水路运输经营资质管理规定》在行政监管上又迈进了一大步。正确认定违反水路运输许可法规对民事行为的私法效力及行政后果有利于统一司法裁判，为我国航运企业带来更广阔的发展空间。

(责任编辑：王薇)

推荐访问:水运 中国 效力 违反 合同