法律论文：市场化债转股法律问题研究

　本文是一篇法律论文，本文首先对比国外债转股的实施经验，吸收其有益做法。由于美国在债转股领域发展较早，实践经验丰富，且与我国市场化债转股有较多共通之处，韩国和我国政策性债转股制度相似，且两者在一定程度上都取得了成功，因此对这两个国家的债转股制度做出详细分析。

　 第一章 绪论

　 第一节 选题的背景和意义

　 一、选题的背景

　 上世纪 90 年代，我国宏观经济受亚洲金融危机的影响，导致大批国有企业经营出现困难，无力偿还商业银行贷款，引起商业银行不良贷款的大幅增长。在这样的背景下，国家为了帮助关乎国计民生的国有大型企业完成企业改革和脱困目标，也为了降低商业银行不良贷款风险，从而实施了政策性债转股。但由于政府在实施债转股的过程中无法平衡各方利益，我国的金融市场也未达到足以实施债转股的条件，因此没有从根本上解决国有企业债务问题。可以说，虽然取得了一定的成效，但是也衍生出了很多的社会问题。因此在理论界有学者认为不应用债转股这一工具来解决银行不良贷款问题。

　 2008 年美国发生经济危机，全球经济大幅衰退，作为世界工厂的中国也不可避免受到波及。发展至今，中国经济虽然在稳步回升，但是企业受金融危机影响导致的债务问题在很大程度上仍然限制企业发展。因此为了降低企业杠杆率，债转股又被重新提起。李克强总理在 2016 年的博鳌论坛上，重申了债转股制度，提出要将债转股纳入法制轨道内，运用市场化手段去实施债转股，并在之后的经济座谈会上再一次强调债转股的重要性，建议各个企业大力探索债转股实施方式，以此降低企业杠杆率。

　 二、选题的意义

　 选题的理论意义主要体现在：市场化债转股的概念是在 2016 年发布的《市场化银行债权转股权的指导意见》中提出的，距今不过两年，一切都处于摸索阶段。因此通过市场化债转股的研究，发现其在实施过程中存在的法律障碍，并提出解决之道，为市场化债转股提供法律支持是该篇论文的价值所在。

　 选题的现实意义主要有以下四点：（1）从银行角度来说，市场化债转股能够解决银行不良贷款。银行对企业进行贷款，一旦企业陷入破产危机，银行的贷款就有收不回来的风险，从而形成银行自身的不良资产。银行不良资产率越高，其抗风险能力就越弱。而通过市场化债转股能够剥离银行的不良资产，提高银行不良贷款的回收率，有利于充实银行资本。（2）从其他债权人角度来说，市场化债转股并不将债权限定在银行债权上，还包括非金融性债权，例如供应商债权，经营性债权等.

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　 第二节 文献综述

　 一、市场化债转股可行性研究

　 市场化债转股作为一种化解商业银行不良资产和降低企业杠杆率的重要手段，学界对其实施有不同的声音，既有支持实施的，也有反对实施的。

　 实施债转股制度存在着诸多法律上的困境，首先债转股制度从施行之初就具有不法性，银行将债权转为股权违背了商业银行法“实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束,以其全部法人财产独立承担民事责任”的规定。其次，“平等”是民主法治国家的标志,也是私法制度的真义，债转股制度有违平等观念。最后，债转股的运作可能导致贷款合同中的担保条款无效。因此，在债转股的设计上一定要慎之又慎（将大兴，2000）①。从表象上看，运用债转股制度能立竿见影的降低企业杠杆率，让企业轻装上阵，重焕生机，但是现实生活中，不存在只有收益而没有成本与风险的经济制度，任何制度都由其双面性，都需要平衡各方利益，市场化债转股也一样。人为的运用市场化债转股制度来干涉市场竞争，会延缓市场出清，可能导致市场结构调整减速。从更深层次看，市场化债转股还鼓励道德风险，只要企业足够大就有机会背弃债务契约，这种诱惑将鼓励企业尽一切可能进行融资，只注重短期效益(余晖 2016）②。因此市场化债转股虽然是治标利器，在国有企业和商业银行改革历程中发挥过积极作用，但仍需慎行债转股制度，不要人为破坏市场中的优胜劣汰机制。

　 虽然对债转股有较多反对的声音，但是更多的学者认为实施债转股利大于弊。在当前形势下，债转股作为企业债务重组的重要手段，有利于改善企业资产负债表，降低企业的财务成本压力(樊志刚,2016）③。对债转股的优点进行更详细的归纳，发现其主要体现在以下几方面。首先从债权人即银行的角度考虑，如果不把债权转换为股权，尽管银行享有优先求偿权，但是能够追索到的资金通常是有限的。相反如果把债权转换为股权，尽管风险和不确定性均会增加，但是在企业效益转暖的情况下，可能获得超额回报。从债务人即企业的角度考虑，债转股不仅减轻了企业还本付息的压力，还能由于银行拥有的品牌效应和社会美誉度，吸引更多的机构投资者给企业投资（武杰，2018）①。

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　 第二章 市场化债转股的界定

　 第一节 市场化债转股的必要性

　 近年来，为降低企业杠杆率债转股制度再一次被提起。目前实践中降低企业债务主要有三种方式：一是企业融资，可以通过上市发行股份，让股东一同分担企业债务；二是通过改善经营，优化企业管理结构，增加营利，用企业营利资金还债；三是通过债转股，让债权人成为企业股东，直接消灭企业债务。前面两种方式实施起来有诸多障碍，对企业要求高，而且见效慢，因此债转股制度再次受到追崇。新一轮的债转股制度被称为市场化债转股，更遵循市场化原则。任何制度的提出都是基于现实的需要，市场化债转股的推行就是建立在现实需要上。通过市场化债转股，可以起到“一石三鸟”的作用。首先，对债权人来说，债权可以通过转股权的方式实现，同时有获得更高利益的可能。当企业资金遇到暂时困难，无法支付到期债务时，如果对企业进行即时清算，债权人只能就企业扣除破产费用及共益债务后的财产进行分配。而普通债权人劣后于有财产担保债权人、税金债权、劳动债权清偿，通常只能获得极小的清偿比率，并且对于未清偿部分不得进行追偿，成为法定沉默损失。债转股后，债权人成为公司股东，可以通过股息、红利以及在二级市场上交易股票获得股权收益，债权人获得的股权收益甚至有可能超过债务金额，得到超额回报。与破产清算相比，债转股更利于提高对债权人的清偿率。其次，对债务企业来说，通过市场化债转股能化解企业债务，解企业燃眉之急，给企业重生的机会。引入新股东还能优化企业管理结构，增加营利可能性。最后，对整个市场经济来说，

　 市场化债转股一方面给了投资者多一种投资渠道，另一方面还能减少潜在的金融风险，稳定市场发展。

　 当然，任何制度都不是完美的，都是存在一定的风险，安全与效率永远不可能兼顾，任何制度的实施都是利益衡量的结果，市场化债转股制度也是如此。当制度的实施触犯到某种利益时，我们都会比较该制度维护的另一种利益，在两种利益中做出选择，如果维护的利益更加符合社会发展的要求，符合最大利益化，那么牺牲所触犯的利益在全局看仍是符合社会公正的。市场化债转股就是国家权衡利益后做出的选择。虽然实施市场化债转股可能会导致社会信用危机，会使债务企业通过市场化债转股来逃避债务，甚至还会引导债务企业更加举债却不还债从而造成社会风险。但是就目前中国的社会经济而言，帮助企业解决债务，避免企业破产更加重要。目前我国处于金融危机过后的恢复期，企业发展急需资金，但是国内融资环境欠佳，许多企业承担着过重债务，如果不解决企业债务问题，那么很多企业将会进入破产程序，而一旦社会上出现大量企业破产，将会造成一系列连锁反应，这将会是对中国经济恢复的一次重创。在这种情况下，国家出台市场化债转股制度，为债务企业提供新的救济途径，是符合整个社会的发展要求的。

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　 第二节 市场化债转股的法理基础

　 市场化债转股的法理基础主要为民法的意思自治原则，债权与股权的同质性及法律界区的模糊化①。民法的意思自治原则是市场化债转股的基本前提，债权与股权具有同质性是市场化债转股的先决条件，而法律界限的模糊化是市场化债转股的重要保障。

　 一、民法的意思自治原则是市场化债转股的基本前提

　 民法上的意思自治原则是指民事主体依法享有自主从事民事活动的自由，只要不违背法律的禁止性规定，就不应该受到干涉。②意思自治原则不同于具体规则，不调整具体行为，不作为具体行为的法律依据，但是其精神贯穿于整个民法，是民法的灵魂，也是公民自由意志的最高体现。尤其是在市场经济体制下，他体现为市场主体的行为不受国家公权力的干预。市场经济是一种开放式的经济，以资源配置为中心，要求交易双方地位平等，公平竞争。而要形成这种公平竞争，就必须建立在有效的契约上，而要形成一个有效的契约就需要以意思自治为基本原则。民法属于私法范畴，私法最大的特点就在于其具有任意性，法律为这种任意性留下了自主空间，在私法领域内应该尽量减少对合法民事行为的限制，将法律限制局限在合理范围内。在市场经济条件下“尽可能地赋予当事人行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”。

　 债权转换为股权是双方自主协商的后果，这种转换不再将权利限定在一种法律权利范围内，只要双方意思表示一致，不同的权利之间也可进行转换，这并不违反法律的强制性规定。意思自治原则的核心内容为自愿原则，在债权转股权这一行为过程中，债权是否转为股权，债权如何转为股权，转股以后股权如何设置都要债权人和债务企业自愿协商决定。在股权定价，股权实现方式上都由市场化债转股参与者相互协商确定，而非行政机关确定。

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　第三章 市场化债转股的规制现状 ...................................... 17

　第一节 转股债权范围及债权评估问题 ............................... 18

　第二节 转股股东股权保护问题 ..................................... 23

　第三节 商业银行市场化债转股的法律制约 ........................... 25

　第四章 市场化债转股的制度考察 ...................................... 28

　第一节 市场化债转股的比较法考察 ................................. 28

　第二节 国外债转股经验的借鉴意义 ................................. 31

　第三节 国内政策性债转股的经验 ................................... 33

　第五章 市场化债转股的制度完善 ...................................... 38

　第一节 构建完整的市场化债转股制度体系 ........................... 38

　第二节 扩大市场化债转股的债权范围 ............................... 42

　第三节 优化市场化债转股的股权设置 ............................... 43

　第五章 市场化债转股的制度完善

　 第一节 构建完整的市场化债转股制度体系

　 要构建完整的市场化债转股制度体系，首先应当明确其实施原则，只有在原则的指导下才能制定相关规则，其次，在实施过程中，相关人员要树立正确的观念，正确的观念才能引导参与人实施正确的行为。针对市场化债转股的实施，54 号文明确了其应遵循的原则，包括市场化原则，法治化原则和创新改革，协同推进原则。同时鉴于在实践中存在民营企业受歧视等问题，在进行制度设计时还必须遵循平等自愿原则。在明确市场化债转股实施原则的前提下，再进行市场化债转股制度的构建。由于目前市场化债转股机制总体效力层级低，体系杂乱，众多规定散落于部门法以及相关政策意见中，未形成相对完整的制度体系，不能为债转股制度提供有效且统一的法律依据，所以可以通过以下两步进行制度构建。第一步先制定专门的债转股法律规范。第二步为时机成熟后，修改现有《破产法》，将市场化债转股制度纳入破产法的规制范围内。

　 一、明确市场化债转股的实施原则

　 （一）市场化原则。市场化原则要求市场化债转股实施过程中要充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，实施主体要依据自身需求开展债转股制度，自主协商交易价格，自担风险，自享收益。政府不直接参与债转股的实施，只起到制定相关政策，完善相关监管规则的作用，不强制企业、银行及其他机构参与债转股，不搞拉郎配。市场化债转股与政策性债转股的最大区别就在于政府在其中起到的作用不同。政策性债转股期间，政府参与程度高，在其中起着主导性作用，转股企业的选择，转股计划的拟定都离不开政府这只手，而最终结果表明，在政府行政力量操控下的债转股实施结果并不理想，没有使其达到既定目标。只有在遵循市场化原则的基础上进行的市场化债转股才能更符合债权人和公司的利益，更能推动市场化债转股的运行。因此，政府在其中应当充当局外人的角色，而非参与者的角色，只需给予宏观方向的引导，做好组织协调工作，营造良好的市场化债转股外围环境。

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　 结语

　 参考文献（略）

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