商事通则模式:中国特色的商事立法模式

摘要中国商事立法模式的选择问题是近年来我国商法学界探讨的重大热点问题，理论界主要有三种不同的立法主张。《商事通则》模式今年来得到不少学者的支持，该模式摆脱了有关民商合一和民商分离的旷日持久争论，转而以一种全新的视角来构建中国的商事法律制度。商事通则模式是最能满足中国社会需求的商事法律制度供给模式，具有鲜明的中国特色。本文以商事通则模式为基本立场，通过介绍该模式形成的背景，试对该模式最为核心的《商事通则》的体例结构和内容等做出基本构想。

关键词商事立法模式 商事通则 体例结构

作者简介：陈喜雷，中南财经政法大学法学院。

中图分类号：D913.99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-019-02

一、回首过去：商事通则模式的形成

（一）国内学者关于商事立法模式的三种不同主张及笔者的简要评析

针对我国商事立法模式的选择问题，国内学者主要有三种不同的立法主张：民商法分立，民商法合一以及商法通则模式，其中商事通则模式指不制定商法典，也不制定民商法典，而是仅仅制定一部民法典，调整商事法律关系的法律规范分别编纂为单行商事法律，同时制定一部《商事通则》，以《商事通则》与单行商事立法相结合的模式即商事通则模式来满足中国社会对商事法律制度的需求。

前两种模式在国外均有先例可循，它们都有各自存在的土壤和条件，各有千秋，我们在构建中国商事法律制度的过程中，该两种模式都有我们学习和借鉴的地方，但是这两种商事立法模式都不能照搬到中国，因为这两种模式都不适合中国的国情。最符合中国国情的商事立法模式是第三种，即商事通则模式，我们须加快民法典的制定步伐，同时制定一部《商事通则》，结合现有的商事单行法律，共同完成对社会经济生活的调整。这种模式更加符合中国现阶段的经济发展水平，也更能为经济的发展提供科学有效的商事法律制度供给。

（二）商事通则模式的形成及发展

目前学者们对于中国商事立法模式的选择问题有很多论述，并且就《商事通则》的制定问题作出了很多有益的探索，笔者暂且把《商事通则》和单行商事法律结合的这种立法模式称之为商事通则模式。

江平教授最早提出了《商事通则》的制定问题，他认为有关商法总则的立法有两种模式可循：一是在民法典中规定商法总则，完全实行民商合一；二是在民法典外另立一部商事通则，依照当初民法通则模式，将商事活动原则、商事权利、商事主体、商事行为、商业账簿、商事代理等内容加以规定。第二种模式更为简便可行。豍可见,江平教授认为制定一部商事通则对于目前的中国经济发展，是最简便的，也是最可行的。

雷兴虎教授指出：《商事通则》是中国商事立法的基本形式，他建议中国应该立足于现阶段的经济发展水平和我国的商事立法实践，制定一部切实可行的商事基本法——《商事通则》，该基本法的制定应该贯彻稳定性与前瞻性相结合，本土化与国际化相结合，统一性与配套性相结合的原则豎。雷兴虎教授还对未来《商事通则》的框架与结构做了探讨。

王保树教授对商事通则的制定问题作了更加深入的研究，他给商事通则下了一个严谨的概念，认为商事通则是指调整商事关系的一般性规则，它指导其它单行商事法律的适用，同时又区别于这些单行法律，可以单独适用，商事通则涉及整个上市领域，对商事关系的调整虽不具有全面性，但调整商事关系的触角可以伸向不同的商事领域，强调其调整的一般性，他还认为未来的《商事通则》应该保持统帅性、一般性和补缺性三个特点豏。可见王保树教授倡导的《商事通则》与商事单行法律结合的商事立法模式是超越民商合一与民商分立的新的商事立法模式。

国内的很多优秀学者对商事通则的探讨使得制定一部《中华人民共和国商事通则》，在中国实行商事通则模式的轮廓逐步清晰起来。

二、立足现在：商事通则模式最具中国特色

（一）商事通则模式和中国社会经济的实际需求具有高度的契合性

民商事法律对于保障中国经济的继续稳健发展具有很重要的作用。2002年12月我国民法典的制定进入了实质阶段，民法典草案业经九届全国人大常委会分组审议，民法典的制定，使得我国商事立法模式面临重大抉择。豐《商事通则》的制定得到越来越多的支持和呼吁，因为越来越多的学者意识到商事通则模式是最简捷最可行也是最符合中国实际的商事立法模式，笔者将从需求和供给方面论证商事通则模式和中国商事实践的高度契合性。

1．从需求上看，中国的商事实践迫切需要《商事通则》的出台。改革开放以来，为了保障社会主义市场经济的健康迅速发展，我国颁布了大量的民商事法律、法规和规章，1999年深圳经济特区颁行《深圳经济特区上市条例》，2002年12月，我国民法典的制定进入了实质阶段。这一系列民商事法律法规的颁布实施对社会主义市场经济的发展气老了保驾护航的作用，这种巨大的促进作用是前所未有的，但是，与此同时，我国目前的商事立法现状仍存在着令人担忧的缺憾和不足：

（1）我国目前事实上实行的是在制定民法典的同时，制定单行商事法律法律规作为特别法的的方式来调整名商事法律关系。但事实上这样难以凸显上市规范的独特性。从价值和调整对象等具体层面上看商法有着和民法截然不同的价值追求和调整对象。民法最基本的价值取向是公平，在处理公平与其他民法原则的关系时，采取的是公平之上兼顾效益或其他，而商法最高的价值取向是效益，最大的目标是保护盈利。豑这种价值取向的巨大差异，使得独立凸显商事规范的特殊之处显得尤为重要，商事规范的独特价值取向和制度设计得不到体现，造成了我国商事司法实践的诸多困惑，很多本应该在商法原则指导下，运用上市规范解决的案件被超民法无所不包，错误地划归到超民法的统治之下，发生了很多错案。

（2）我国目前单行商事法律制度仅仅考虑的是它所调整的具体个别领域的要求，没有考虑到具有营利性特征的商事法律关系的共性和一般性要求，这种“头痛医头脚痛医脚”的方式缺乏全面性和整体性的考虑，并非长久之计。由于各个单行商事法律法规之间缺乏协调性，出现了法律法规的“撞车”现象。由于缺乏统一的商事通则，各个单行商事法律似散沙一盘，难以发挥整体效率，而且我国目前的单行商事法律中均没有涉及对商主体、商行为等基本概念的规定，这些基本制度、基本概念的缺失，不利于商事司法实践的进行和商法在中国的长远发张

2．从供给上看，商事通则模式最能满足中国社会经济发展的需要。著名的法学家王保树教授指出未来的《中华人民共和共商事通则》应该具备三个特点，这三个特点就是：统帅性、一般性和补缺性，这样一部提纲挈领式的《商事通则》是我们立足现实和着眼未来的最佳选择。

（1）从现实看，我国已经颁行了一批单行商事法律，民法典的制定也已进入了实质阶段，一部《商事通则》的适时出现，对于单行商事法律而言，可以起到统帅和补白的作用，发挥整体效率。而对于民法典而言，商法可以抽离出超民法的统治，构建属于自己的特有原则和制度，这样一来，商事通则很好地协调了民法典和单行商事法律之间的关系，补充了二者之间的空白。而且这样一种模式的构建是符合科斯定理中有关成本效益原理的，省去了制定一部前途未卜、充满争议的商法典所需要的巨大成本耗费。

（2）从未来看，《商事通则》和单行商事法律结合的商事通则模式具有很强的开放性。中国的经济正处于快速的发展过程之中，有了对商事关系调整的整体框架和主要单行商事法律，我们可以根据经济社会发展的实际需要，适时出台新的法律法规，不断地为这座中国特色的商事法律制度的大厦添砖加瓦。

此外，《商事通则》的制定将会大大增强我国学者对商法学基本理论问题的研究热情，大大繁荣我国商法学的研究成果，以《商法通则》为核心的商法通则模式还能够大大彰显商法的独立地位，增强人们是的商法意识和商法观念。

（二）商事通则模式的核心《商事通则》应符合中国特色

商事通则模式在国外未曾出现过，这种模式是我们立足现实着眼未来的最佳选择，《商事通则》作为商事通则模式的关键之笔，对其的结构设计和准确定位非常重要，具体在宏观层面上要做到：（1）统帅全部单行商事法律；（2）补白目前商事法律制度中缺少的一些必不可少的制度及技术设计。总之要做到在整个法律体系中定位准确，在整个商法体系中统帅全局，在自身的文本结构中逻辑严密。

关于《商法通则》的定位问题，商法作为一个独立的法律部门在国外已有将近200年的历史了，我们认为，商法是我国法律体系中一个独立的法律部门，它既不是民法的特别法，也不应被纳入到经济法的范畴，商法的独立性，是我国大力发展社会主义市场经济的迫切要求，也是同国际立法惯例接轨的客观需要。豒据此,作为目前我国各个单行上市法律统帅的《商事通则》在法的位阶上应该是类似《民法通则》的部门法“总纲”，它应该规定的内容是那些属于商事事项的特别规则，而这些规则又不具备个别商事领域特征，它调整的是那些传统民法难以或不便于调整的以营利性为目的的社会关系。

关于《商事通则》的体系结构设计，以“商人”和“商行为”两条红线贯穿商事组织法和商事行为法，使商事领域“统分结合”，形成《商事通则》——商事单行法总则——具体法律规范并存的法律梯级体系。豓这样做有利于解决商法适用中的难题，并且有利于实现商法内部的协调和统一，基于这样的认识，《商事通则》的结构设计建议如下：

第一章，总论性规定。主要包括《商事通则》的立法目的、调整对象、效力范围及基本原则，其中基本原则是这部分是重中之重，基本原则是整个上市法律制度的统帅和灵魂，对商事实践具有重大的指导作用。通则内的原则笔者认为应该采雷兴虎教授的“五原则说”，即：市场注入严格法定原则，确认盈利、保护盈利原则，促使交易便捷、迅捷原则，维护交易公平原则，保障交易安全原则。

第二章，商行为。包括商行为的构成，一般商行为和特殊商行为的分类，特殊商行为中包括商事居间制度、商事代理制度、商事留置制度等特殊商行为制度。当然商行为中只能罗列目前中国商事实践存在的商行为，根据商事我们可以不断对该部分作出完善，这也是商事通则模式开放性的表现。

第三章，商事权利。包括商号权、营业权、股权、商誉权、商事营业资产等内容。主要规定这些权利的定义及转让问题。

第四章，商事行为的外部性要求，主要规定商事登记、商事账簿。统一商事登记和商事账簿规定，有利于商事实践，也有利于政府对商事活动进行市场监管。

第五章，商事活动的自律性组织——商会。商会是指商人依法组建的，实行自律监管，以维护会员合法权益、促进工商业繁荣为宗旨的社会团体法人，它是市场经济条件下实现资源优化配置不可或缺的重要环节，是实现政府与商人、商人与商人、商人与社会之间相互联系的重要纽带。豔《商事通则》应该对商会的定义、性质、成立条件、设置程序、运行等做出规定。

第六章，商事诉讼时效。相比于民事活动，商事活动更加追求效益，所以商事诉讼时效较短，应该做出特别的规定，主要包括商事诉讼时效的期间，计算等问题。

第七章，商事责任。主要涉及商事责任的种类和承担方式等。

第八章，附则。主要包括《商事通则》的生效、废止等问题。

注释：

豍江平．中国民法典制定的宏观思考．法学．2002（2）．

豎雷兴虎．商事通则．中国商事立法的基本形式．湖南社会科学．2004（6）．

豏王保树．商事通则—超越民商合一与民商分立．法学研究．2005（1）．

豐郑曙光．论”商法通则”创制的价值理性与实践理性．中国商法年刊．2007．

豑覃有土．商法学．高等教育出版社．2008年版．第27页．

豒豔雷兴虎．商法学教程．中国政法大学出版社．2008年版．第18页，第15页．

豓何勤华．商法法系新探—兼论中国商法通则体例．中国商法评论．2007（2）．

注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文

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