评析：商务部否决可口可乐并购汇源案之三大理由

【摘要】商务部在2009年发布公告，否决可口可乐并购汇源，提出了否决该并购的三大理由，并且引入了“传导效应”作为其禁止交易的主要理论依据。很多学者认为，2003年美国可口可乐公司并购澳大利亚贝里公司的案例对中国可口可乐并购汇源案产生了重大影响。相比之下，澳大利亚竞争与消费者委员会的审查决定说理更加详细具体、更有说服力，而商务部并没有给出充分的证据来支持其禁止交易的理由，因而受到颇多不满和质疑。

【关键词】可口可乐公司；汇源公司；反垄断；经营者集中；并购；传导效应

2009年3月18日，商务部发布《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》，该案是自《反垄断法》2008年实施以来，唯一一起被商务部禁止的经营者集中案例。但是，当时比较规范和成熟的经营者集中审查决定公告尚未形成，商务部在该决定中只是概括性地说明了禁止收购的理由。

一、对本案三大理由的分析

（一）公告否决该项并购的理由

1传导效应

集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。

2进入限制

品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

3挤压效应

集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。

（二）对三大理由的分析

商务部对于上述理由的阐述都比较概括，引入了“传导效应”作为其禁止交易的主要理论依据，并没有对传导效应如何产生排除、限制竞争的影响做出任何论述。对此，商务部发言人姚坚在2009年3月24日就可口可乐公司收购汇源公司反垄断审查决定答记者问时，又对此次审查决定作出了进一步的说明。其中值得关注的一点是，姚坚进一步解释了传导效应在此次交易中的应用，认为可口可乐公司为谋求其自身的利润最大化，有能力在并购后利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位，将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件，将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场，这将严重削弱甚至剥夺其他果汁类饮料生产商与其形成竞争的能力，从而对果汁饮料市场竞争造成损害，最终使消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。[1]

对于相关市场的划分，商务部将本案的相关市场界定为果汁类饮料，其中包括100%纯果汁，浓度为26%-99%的混合果汁，以及浓度在25%以下的果汁饮料。姚坚透露，根据市场调查和搜集的证据，商务部将此案相关市场界定为果汁类饮料市场，理由是：果汁类饮料和碳酸饮料之间替代性较低，且三种不同浓度果汁饮料之间存在很高需求替代性和供给替代性。

1对传导效应的分析

从商务部发言人姚坚的回答中，我们可以看出，商务部认为可口可乐公司在交易后有能力通过搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件，将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场。

事实上，传导效应并不是十分成熟的理论，从产生之初就饱受争议，在美国近年来甚至基本被抛弃。[2]同时，传导效应并没有严格的定义，通常被形象地成为“杠杆理论”，根据欧盟2007年11月发布的《理事会关于在控制企业集中条例下的非横向合并评估指南》，杠杆效应指的是通过搭售或捆绑的产品所具有的强势市场地位来提高另一个市场上产品的销量。理论上，传导效应包括搭售、捆绑销售、掠夺性定价与独家销售等排他方式，其中最重要的方式是搭售或捆绑销售。[3]

如果运用传导效应到本案中，首先应分析可口可乐与汇源分别在碳酸饮料市场及果汁饮料市场的市场份额如何。从碳酸饮料市场来说，根据中国饮料工业协会提供的数据，可口可乐公司占全国碳酸饮料市场份额为6060%，占据了市场支配地位。而根据《2009-2012年中国果汁市场投资分析及前景预测报告》，汇源在国内整个果汁饮料市场上占有103%，位居第一，可口可乐公司占有97%（美汁源品牌），位居第二。此外，根据该报告，中国果汁饮料市场上有哇哈哈、汇源、农夫果园、统一鲜橙多、美汁源果粒橙、酷儿、露露等众多一线品牌的激烈竞争，汇源虽位居第一，但其市场份额并没有使它占据支配地位，即使与美汁源品牌合并，也只占据20%的份额。

由以上分析和数据可以得出，可口可乐在碳酸饮料市场具有支配地位，汇源所在的果汁饮料市场不具有支配地位，虽然在交易后，可口可乐在果汁饮料市场仍然不具有支配地位，但是完全有能力在其碳酸饮料市场上通过搭售、捆绑销售果汁饮料，来提高其在果汁饮料市场上的销量。例如，并购后可口可乐公司可以要求全国各地经销商必须同时购买打包的碳酸饮料产品和果汁饮料产品，才能获得优惠折扣。[4]

2对进入限制的分析

商务部将进入限制列为理由之一，很大程度上还是受到传导效应的影响。如果不考虑传导效应，那么交易完成后，可口可乐所控制的两大果汁饮料品牌合并占有的市场份额为20%左右，并不能独当一面，果汁饮料市场本身已有另外众多一线果汁饮料品牌的竞争，其他潜在竞争对手进入该市场的障碍早就存在。可以说，在交易前与交易后市场的进入障碍并不会产生显著的变化。但是，如果受到传导效应的影响，可口可乐有能力运用其在碳酸饮料市场的支配地位，扩大其在果汁饮料市场上的势力。例如，有学者担忧，并购后可口可乐公司为全国各地经销商免费提供的自动售货机冷柜中肯定会摆放汇源果汁饮料，但其他果汁饮料没有这项福利，仅此一项，国内其他果汁饮料企业难以与其竞争，极大地增强了其他竞争者的进入障碍。

3对挤压效应的分析

商务部给出的第三条理由实际上十分抽象，比其他两个理由更具概括性，具体该项并购如何挤压中小企业的生存空间，并没有给出解释。从各项数据来看，如果要说中小企业的生存空间受到挤压，那也是在交易前就已经存在的事实，国内果汁饮料市场基本上由一些一线的大品牌占据，中小企业很难与之抗衡，这是所有大品牌集体造成的影响。笔者认为，交易后的格局对这一即成事实并不会有很大的影响。但是，如果交易后，依托传导效应的影响力，中小企业的生存很有可能受到进一步的挤压。

二、对本案三大理由的评价

从以上分析可以得出，在三大理由中，传导效应无疑是主轴，笔者认为，商务部禁止可口可乐公司收购中国汇源公司的决定是正确的，采用传导效应这一理论也是可行的。可口可乐公司在中国已经建立了非常巨大的营销网络，包括上下游合作企业、经销商、自动售货机等，产生了巨大的品牌效应和规模经济效应。在并购前，可口可乐和汇源之间是竞争对手，但并购后位居果汁饮料市场第一和第二的企业之间的外部竞争关系消灭了，两者转化为内部互惠交易，合并后的可口可乐公司拥有更大的地理市场和更多品牌产品组合力量来传导市场势力。倘若并购成功，可口可乐公司将有能力，并且可以说是轻易地采取多种垄断策略来提高其在果汁饮料市场的势力，排除、限制其他企业的竞争。

但是，商务部在该禁止决定中，只是概括性地提出了三项理由，没有对此做出更多的解释，也没有充分的证据支持，因而说服力不强。很多学者认为，2003年美国可口可乐公司并购澳大利亚贝里公司的案例对中国可口可乐并购汇源案产生了重大影响。虽然中国可口可乐并购汇源案与澳大利亚竞争与消费者委员会发布的决定对于相关市场的界定及影响竞争分析基本相同，但相比之下，澳大利亚竞争与消费者委员会的审查决定说理更加详细和具体，更有说服力，主要体现在以下几个方面：

1在传导效应的分析上，通过调查研究，委员会发现可口可乐公司给予非杂货商的供应商在“核心系列”商品（包括但不限于碳酸饮料、运动饮料、瓶装水、果汁等一系列饮料商品）上一个折扣，鼓励其购买。由此证明可口可乐公司很有可能在未来通过搭售等行为将碳酸饮料上的优势地位传导至果汁饮料市场中。而商务部在决定中只提及可口可乐有能力进行传导，没有通过考察可口可乐公司现在的行为，或者没有在决定中说明其调查的结果，来论证其在未来进行搭售、捆绑销售的可能性。

2数据分析与运用。委员会在决定中充分运用了市场份额的数据分析，提及果汁饮料市场的集中度十分高，前三大厂商占据了70%以上的市场份额，因而该市场的市场进入已经被证明壁垒很高，因此委员会倾向于认为合并后会使得果汁市场的市场进入变得困难。但是，商务部没有运用相关的市场份额数据对其提出的理由进行进一步分析和说明，没有为之提供更多合理性的解释。

另外，在并购救济方面，委员会说明了可口可乐公司曾经向其提出过保证不进行捆绑或搭售果汁饮料或试图进行其他被其认定会将碳酸饮料与果汁饮料进行联系的行为，但委员会质疑该等救济措施在未来真正会实施的可能性，而且对于委员会来说，监督成本太高。事实上，委员会的这一解释十分合理，并且值得借鉴，但商务部在关于“附加限制性条件的商谈”这一部分，没有给出具体的商谈内容以及拒绝理由。

三、总结

商务部禁止可口可乐公司收购汇源公司的决定正是由于上述不足，受到很多的不满和质疑，并且被怀疑是受与竞争法无关因素的干扰，如政治因素、民族情绪等，而做出该决定。可口可乐并购汇源被禁止，就被怀疑是出于保护民族品牌的考量。时至今日，在《商务部公告2012年第49号——关于附加限制性条件批准沃尔玛公司收购纽海控股336%股权经营者集中反垄断审查决定的公告》中，商务部继可口可乐并购汇源案后，第二次在公告中使用传导理论来进行相关市场的竞争分析，但仍然没有在公告中提供具体的解释。在这个案件中，商务部认为，“并购后实体如通过益实多1号店进入增值电信业务市场，将有能力依托现有实体零售市场与网上零售业务的综合竞争优势迅速扩展业务，在增值电信业务市场取得优势地位，实质性增强其对网络平台用户的议价权，从而在中国增值电信业务市场可能具有排除或限制竞争效果。”最终，商务部对该项收购提出了限制性条件，即沃尔玛不得通过VIE架构从事目前由益实多运营的增值电信业务。但商务部未就该传导效应实现的路径和可能性进行有力论证，有学者认为，该案是商务部表达了对VIE结构的不认可态度，借用反垄断申报来对该等结构进行管制，而并不是根据反垄断法做出的客观裁决。

综上，笔者认为商务部在可口可乐公司并购汇源公司一案中，运用传导效应理论进行竞争分析，是正确的，但做出经营者集中审查决定时，应进行充分的调查研究，掌握充分的资料和证据，对其提出的禁止理由进行合理解释和论证，从而增强决定的合理性和说服力，消除外界对于商务部是出于政治性考量、品牌保护、投资限制等做出决定而不是通过反垄断进行客观裁决的疑虑。

参考文献：

[1]姚坚商务部新闻发言人姚坚就可口可乐公司收购汇源公司反垄断审查决定答记者问[EBOL]http：wwwmofcomgovcnaarticleaeag20090320090306123715html？1465070945=303718963，2009-03-24

[2]李剑反垄断法中的杠杆作用——以美国法理论和实务为中心的分析[J] 环球法律评论2007（1）：26

[3]冯江使命、责任、发展[M]北京：北京大学出版社，2009：334-348

[4][美]威廉·G·谢泼德、乔安娜·M·谢泼德产业组织经济学[M]5版 北京：中国人民大学出版社，2007：260

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